量刑情节，是指由法律直接规定或授权审判机关决定，在犯罪构成事实以外，能够反映犯罪的社会危害性程度和行为人的主观恶性与人身危险性，并在量刑时应当考虑的事实情况。依据有无明确法律规定，量刑情节可以分为法定量刑情节和酌定量刑情节。在我国，主犯分为犯罪集团中的主犯和共同犯罪中的主犯。那么，主犯是不是量刑情节、是何种量刑情节呢？由于司法实践中，并不会有人认为主犯是加重、从轻、减轻或免除处罚情节，故本文主要探讨主犯是不是从重处罚情节。 

　　主犯不是法定从重处罚情节 

　　1979年《刑法》第23条第2款规定：“对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。”当时，人们认为主犯是法定从重处罚情节——乃至当作常识，有一定的法律依据。而1997年《刑法》第26条规定了主犯及其刑事责任，删除了“应当从重处罚”。此时，若依旧认为主犯是从重处罚情节，欠缺法律依据。此外，《刑法》第27条规定了从犯，其刑事责任是“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。可能有人由此得出：从犯的对立面是主犯，对主犯应当从重处罚。这种解释表面上是反对解释，实则犯了方法论上的错误，若法条所确定的条件只是法律效果的充分条件，则不能进行反对解释。 

　　实际上，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）发布的关于量刑的司法解释和司法规范文件极少提及“主犯”。2009年最高人民法院发布的《新增十个罪名的量刑指导意见（试行）》、2010年最高人民法院发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》（失效）、2013年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（失效）、2017年最高人民法院修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（失效）、2017年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》、2018年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》、2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》均未提及“主犯”。从多个省、自治区、直辖市的量刑指导意见及实施细则来看，几乎都未规定主犯是从重处罚情节。 

　　截至2024年9月，在中国裁判文书网上可以查询到，有“系主犯，依法从重处罚”“是主犯，依法从重处罚”之表述的刑事裁判文书约116篇，但相比共同犯罪的裁判文书总量可以忽略不计。值得说明的是，如此表述可能是司法人员惯性使然，误把“对主犯应当从重处罚”当成了常识，本意是该主犯的量刑应当重于其他共犯，未必在基准刑的基础上增加了刑罚量，因为其中不乏宣告缓刑的情况。如此表述固然有瑕疵，但量刑却未必不当。  

　　主犯不是酌定从重处罚情节 

　　那么，主犯是酌定从重处罚情节吗？除了必要的共同犯罪以外，我国《刑法》分则规定基本的犯罪构成以单独犯罪既遂为模型。从重处罚是指在基准刑的基础上从重处罚，而非一定在相应量刑幅度的中线以上量刑。有些情况下，多人共同犯罪的，可能都是主犯，若都从重处罚，则缺乏参照物。另一些情况下，法院认为几名犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，不宜划分主从犯（或表述为“可以不划分主从犯”），也是合法的。如果主犯是量刑情节，势必强行划分主从犯，可能造成部分量刑畸轻畸重，会违反罪刑法定原则、罪刑均衡原则。 

　　2013年《最高人民法院公布五起危害食品安全犯罪典型案例》写道，“在生产、销售伪劣产品的共同犯罪中，王某系主犯”。2022年最高人民法院发布的第35批指导性案例195号“罗文君、瞿小珍侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案”写道，“在共同犯罪中，被告人罗文君、瞿小珍所起作用相当，均应以主犯论”。2022年《最高人民法院发布6件养老诈骗犯罪典型案例》写道，“系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。以上均未提及“从重处罚”，显然不是疏忽所致。2023年最高人民检察院发布的《检察机关依法惩治电信网络诈骗及其关联犯罪典型案例》只提到“张某某、何某某为主犯”，也未提及“从重处罚”。2022年《江西省高级人民法院发布八起打击治理电信网络诈骗及其关联犯罪典型案例》写道，“在共同犯罪中，被告人琚某中、计某、周某系主犯”，亦未提及“从重处罚”。从这些典型案例的表述来看，案例撰写者、发布者未将主犯当作从重处罚情节。 

　　主犯不是独立的量刑情节 

　　本文认为，主犯不是独立的量刑情节，只是对事实的一种规范评价。据不完全统计，“两高”发布的除指导性案例、典型案例以外的司法规范文件很少提及“主犯”。2020年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法严惩利用未成年人实施黑恶势力犯罪的意见》规定，“恶势力利用未成年人实施犯罪的，对起组织、策划、指挥作用的纠集者，恶势力共同犯罪中罪责严重的主犯，从重处罚”。2009年4月修订的《人民法院量刑指导意见（试行）》规定，“对于共同犯罪中作用相对较小的主犯，可以减少基准刑的10%—20%”，该条款在2010年修订时已删除。以上两处“主犯”前面均有定语，限定了其范围，不是“裸的主犯”。 

　　从多数省、自治区、直辖市的高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则来看，“对于共同犯罪中作用相对较小的主犯（罪责相对较轻的主犯），一般可以减少基准刑的 20%（或30%）以下”“没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的”“共同犯罪中作用较小的主犯”“共同犯罪中情节严重的主犯”“共同犯罪的主犯且犯罪情节严重的”等表述相当常见，但均有修饰语限定。可见，“仅因为某人是主犯而对其从重处罚”的规则并不存在，地方司法规范文件也未将“裸的主犯”作为量刑情节，而是制定了符合特定条件的主犯的量刑规则。而2017年《A市高级人民法院关于加大审判工作力度依法严惩“套路贷”犯罪的工作意见》规定，对于“套路贷”犯罪集团的首要分子或者犯罪团伙中的主犯，要依法从重处罚。这是罕见的例外。其宣示性大于裁判性，本意大概是严厉打击“套路贷”犯罪，对类似于“首要分子”的主犯量刑应当重于作用较小的主犯，并不足以证明主犯是可以独立适用的量刑情节。 

　　总之，我国法律、司法解释、司法规范文件未规定主犯是从重处罚情节。一些量刑指导意见及实施细则等司法规范文件提及主犯，主要是量刑规范化、精密司法的客观需要，基于主犯的罪责有轻重之别、主犯与从犯之间量刑均衡的考虑，而不是将主犯本身作为影响量刑的因素。因此，“裸的主犯”不是独立的量刑情节，不是法定从重处罚情节，也不是酌定从重处罚情节；但若与其他条件同时具备，会对量刑产生一定影响。量刑建议书不应当将主犯作为量刑情节，裁判文书也不应当出现“某人是主犯，依法（酌情）从重处罚”之表述。 

　　（作者系西南政法大学法学院讲师）