直播打赏更多被定性为新型网络服务合同关系

　　2021年，国家网信办等7部门发布了《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》，其中指出“依法依规引导和规范用户合理消费、理性打赏”，即将打赏视为一种消费行为。中国政法大学比较法学研究院刘文杰教授认为，直播打赏与典型的赠与行为存在一些差异，司法实践中更多将之定性为新型网络服务合同关系。中央民族大学法学院熊文聪副教授认为，直播打赏不构成赠与，而是为享受网络上的演艺服务而支付的合同对价。中国传媒大学文化产业管理学院法律系程科副教授倾向于将直播打赏定性为服务合同，并强调整个交易过程中的信赖利益值得保护。中国人民大学新闻学院卢家银教授认为，直播打赏的性质是传统打赏的网络化发展，不止是一种法律行为，也是文化、民俗和情感的表达。中国司法大数据研究院社会治理发展研究部部长李俊慧结合司法大数据指出，从司法实践看，将打赏行为认定为网络服务合同的占比较高。北京互联网法院审管办（研究室）李文超主任结合实际案例，探讨了直播打赏案件的合同性质。他认为，单从合同打赏行为的性质来看，应认定为消费合同而非赠与合同。

　　直播打赏赏金该不该退？谁来退？怎么退？

　　直播行业发展到现在，涉及主体众多、链条很长，包括了平台、主播、经纪公司等。目前司法实践中存在一些地方基于办案方便考虑，聚焦在直接要求平台退还财产，中国政法大学诉讼法学研究院郭烁教授认为，这导致实际犯罪人被遗漏追责，影响相关产业发展。他建议，《刑事诉讼法》修改时，可增加涉物之诉，使得案外人有刑事诉讼之内的渠道主张自己的权利，以适应社会发展。

　　关于夫妻共同财产打赏问题，程科认为，由于夫妻共同财产缺乏相应的公示手段，因此应当适度扩大家事代理权的范围并降低善意判断的标准，同时应该区分主播的善意以及平台的善意，以保护交易安全。对于悖俗打赏的问题，一方面应注意把握悖俗行为的判断标准，另一方面需明确悖俗行为的具体边界。熊文聪认为，要求返还赏金的往往不是打赏人，而是打赏人的另一方配偶，该配偶与主播或平台均不存在合同关系，故案由不是合同纠纷，而是侵权或无权处分纠纷，必须以返还赏金人存在过错为要件，而且构成无权处分必须以打赏赏金超过家事代理为限，平台只要尽了事先的必要提示，就尽到了合理的注意义务，不应负有返还义务。

　　关于未成年人打赏问题，北京市第四中级人民法院立案庭庭长张勤缘表示，未成年人使用成年人账户打赏的情况较多，增加了识别账户实际使用人的难度。为避免此类问题发生，家长的监护职责和平台的监管责任是关键。她认为，家长在未成年人打赏问题上应承担更高责任，呼吁各方共同努力促进业态的良性发展和协调治理。

　　直播业态的良性发展与协同治理

　　在司法实践中，用户和平台、用户和主播、平台和主播等主体之间的关系认定众说纷纭，其涉及的退赔责任等问题往往也存在较大分歧。李文超呼吁对直播打赏应当实现多方共同治理。卢家银认为，对于直播打赏，不应该一刀切地运用法律进行治理，而是应考虑建立行业规范，通过确立行业边界等以进一步明确平台、主播和用户的权利与义务关系。互联网公司应该推动平台自治的运行，积极探索以自律换自由的空间，而不是一定要全部交给法律进行规范。刘文杰认为，识别平台与用户、平台与主播、主播与用户之间的法律关系，应当首先以意思表示为判断依据。如果当事人之间并无合同效力相互关联的意思表示，同时又无法认定主播和平台之间存在代理关系或雇佣关系，则主播与用户之间的法律关系通常不能影响平台与主播、平台与用户之间的法律关系。中国传媒大学文化产业管理学院文化法治研究中心主任郑宁教授认为，在处理直播打赏纠纷时，在法律层面，需关注权利义务一致、利益平衡问题；在产业层面，需要保护直播行业已经形成的合法稳定的商业模式和广大主播的长远职业发展；在治理层面，应当加强各方主体的协同治理，避免出现网络黑灰产和恶意举报退款情形。

　　中国传媒大学文化产业管理学院法律系王晋副教授认为，与会专家为直播打赏的法律性质与协同治理提供了多维度的思考和建议，对于推动直播行业的健康有序发展具有重要意义。