The Meaning,Nature and Category of Consent

　　作者简介：吕耀怀，杭州师范大学公共管理学院，杭州师范大学“钱塘学者”特聘教授。杭州 311121

　　原发信息：《吉首大学学报:社会科学版》第20195期

　　内容提要：在伦理学视野下，最一般意义的同意是同意者基于自己的意志自由，以某种作为或不作为的形式，对被同意者提出的要求、建议或意见等给予肯定或否定的意思表示。除了一般的同意概念之外，还有次一级的概念如明示同意与默示同意、假设同意与推定同意以及拒绝同意、撤销同意和非同意等关联概念也应当引起人们的注意。次一级的同意概念，应当在理解一般意义的同意概念基础上依据其所在特殊情境予以具体理解。

　　From the perspective of ethics,the most general sense of consent is that the consenting person,based on his own will,in some form of act or omission,gives a positive or negative expression of intention to the request,suggestion or opinion put forward by the consentee.In addition to the general concept of consent,there are concepts at the secondary level,such as express consent,implied consent,hypothetical consent and presumed consent.Some relevant concepts,such as refusal to consent,with-draw of consent and disconsent should also arouse people’s attention.The concept of consent at the second level should be specifically understood according to its special situation on the basis of understanding the concept of consent in the general sense.

　　关键词：同意/政治/哲学/伦理/consent/politics/philosophy/ethics

　　标题注释：国家社会科学基金项目(17BZX019)。

　　同意(consent)是一个在日常生活中使用极为广泛也似乎十分平常的词语，但其在学术思想史尤其是西方政治学或政治哲学史上又是一个非常重要的理论概念。近年来，作为理论概念的同意日益引起国内学者们的关注。然而，迄今为止，还没有专文就同意的涵义、性质及其类别进行基本的梳理。本文拟就此略作探讨或评析，以求促进相关研究的进一步发展。本文对同意的讨论，主要涉及一般的同意概念或作为影响久远的同意理论之核心范畴的同意概念以及某些具有跨领域性质、多少能够在不同语境下使用的同意概念，而那种更特殊或更具体且为国内学界甚至普通人所熟知的同意概念如知情同意等，则不在本文的讨论范围之内。

　　一、同意之本体

　　什么是同意?这个问题涉及到同意的本来意义、基本含义或其本体之所在。而对于这个问题，研究不同主题或具有不同学科背景的西方学者可能会给出不同的回答，即同意的界定往往是多元的或多种多样的。例如，医疗卫生领域有专门的知情同意，司法领域有所谓的法律同意，经济领域往往用到与合同、契约相关的当事人同意，而在政治领域中则存在着与证成政治权威的合法性、政治义务的正当性相关的同意问题。各种不同的同意概念或观念，往往有其独特的价值或作用，因此，不能任意抹杀或忽略这些不同的同意概念或观念之间的差异。科米萨拉夫(Komesaroff)和帕克(Parker)曾经指出：“同意既是一个伦理概念，又是一个法律概念。然而，这个词在这两个领域中被理解的方式并不总是相同的，而且，在任何特定的讨论中，重要的是要搞清楚关注的焦点是在法律方面还是在伦理方面。这本身就是一个重要的概念问题。”[1]此处虽然仅仅提到作为法律概念的同意与作为伦理概念的同意，但其思路却适用于其他方面的同意概念，即，对于其他各种同意概念的理解，也要根据其所在领域的不同而要有不同的“被理解的方式”，且要注意不同讨论有不同的特定内容，在具体的同意问题上也就必须随着讨论内容的变换而“搞清楚关注的焦点”。然而，在一般情况下，各种各样的同意界定除了有其不同专业、不同领域的特殊性之外，又往往还有某些共同或类似的义项，故给出一个一般的、涵盖面较广的定义仍然是有可能的。

　　同意概念之最为简单、最低限度必须具备的涵义，大概是卡西那立(Cassinelli)所谓的“字面意义”。他认为：“曾经有一种将同意概念视为一种有用的解释工具的倾向，但实际上它本身在很大程度上还需要得到澄清。对真实同意之性质及其发生之必要条件展开分析，逻辑上是先要提醒人们注意‘同意’这个术语的字面意义。词典将这个名词解释为‘自愿地赞同或认可他人所做的或所提议的’。”[2]在他看来，搞清楚同意概念的字面意义是对同意问题进行研究的逻辑起点，而同意概念的这个字面意义则是以词典的解释为根据的。这样的话，“自愿地赞同或认可他人所做的或所提议的”，就是同意概念之最为简单、最低限度必须具备的涵义。依据权威词典对某个概念进行解释，通常是化解争议、消除分歧的重要途径或有效办法，因此，如果他对同意概念的字面意义的解说是以权威词典为根据，那么，这种对于同意概念之最为简单、最低限度必须具备的涵义的理解，就应当比较容易获得人们的认同了。事实上，在同意问题上的概念混乱或争议，通常不是纠缠于这种词典式的、对同意概念之字面意义的解说，而是发生在对不同领域中的同意过程的具体规定和运用方面。

　　字面意义的同意概念通常是描述性的，而作为伦理学研究对象的同意概念则应当具有价值性或价值意义。这样的话，前述以词典为依据的同意概念的涵义就不够用了，必须引入具有价值性或价值涵义的同意概念。约翰·克雷尼格(John Kleinig)所定义的同意，大体上正是这样的概念。他指出：“同意被认为是响应他人提议并借以分担其中责任的一种合作形式。这种合作表现为促成他人提议的倾向。”[3]此处所解说的“同意”，不是单纯的描述性概念，而是因其涉及“责任”从而成为价值性概念。这种价值性概念是某种程度的一般伦理概念。一般伦理概念有别于特殊伦理概念，因为一般伦理概念消解了特殊伦理概念的特殊性、情境性等等。例如，知情同意、政治同意可能是特殊的伦理概念，因为对这样的概念的解释不能脱离其所在的特定领域、特殊情境，其各自的具体要求也是因特定领域、特殊情境的不同而表现出差异；同意则可以作为一般伦理概念，因为在这样的概念中，已经没有了特定领域、特殊情境的限制，其涵义中的价值成分也是一般的价值性，而不是相对于某个特定领域或对应于某种特殊情境的价值性。

　　伯纳德·R.伯克斯(Bernard R.Boxill)曾经对普拉梅纳茨(Plamenatz)、西蒙斯(Simmons)及范伯格(Feinberg)等人的同意概念进行过一次综述。根据他的综述，普拉梅纳茨是如此看待同意概念的：同意“总是做或参与做某些做者知道或假设知道的某些事情，赋予另一人以通过其他途径得不到的权利”。而西蒙斯在将同意解释为一种必然包含着做这种行动的权利之让渡或生成的行为时，似乎效仿了普拉梅纳茨。西蒙斯说，他将同意视为“意味着”“在只有同意者通常才有行动自由的领域内，通过同意者而给予另一人以特定行动的权利”。关于同意之涵义的这些论述表明，A对B做X的同意，是以A有权而其他人(包括B)都无权做X这一背景为先决条件的。但当A同意B之做X时，这一背景就被根本改变了，因为通过同意B之做X，A就将其做X的权利给予了B。而按照范伯格的说法，“同意表示的要点和效果就在于——授予被同意者以特权。在原先他有义务不做X之处，现在他可以自由地做X。”[4]从伯克斯尔所概述的这些学者的论述来看，他们所认可的同意概念都具有某种授权的意义。并且，由于这些对同意概念的解释都包含有权利或义务的因素，故这样的同意界定也是价值性的而非单纯描述性的。然而，并非所有同意都有授权的意义。有些同意的确包含有授权，但另有一些同意则与授权无关或根本不是授权。伯克斯尔指出：“对另一人之行为的同意之所以并不必然给予他或为他创造一项做那种行为的权利，是因为有可能在一个人不能给予另一人或不能为另一人创造一项做某种行为的权利时还会同意。这种观点认可的是，当同意者能够给予或能够创造那样的权利时，对另一人之行为的同意才给予他或为他创造了一项做那种行为的权利，而且在这样的情况下，同意将清楚无误地产生义务。但即使当同意者不能给予这个他者或不能为这个他者创造一项做这种行为的权利时，对另一人行为的同意也产生义务。之所以如此，是因为当一个人同意另一人之行为时，此人就总是给予他以一项此人将与其分担对该行为之责任与批评的权利，而且这种权利产生了该人准备分担对该行为之责任与批评的义务。”[4]这里，伯克斯尔不是否认同意的授权意义，不是说任何同意都没有授权的可能性，而是强调并非所有同意都一定是授权的。显然，与其他学者关于同意之授权的观点相比较，他的解释更具弹性、现实性，因此而避免了其他学者关于同意之授权的观点的某种绝对性。

　　为了进一步完善对于同意概念的理解，在吸取已有研究成果的某些可取因素的基础上，我们认为，可以从伦理学角度将同意概念界定为：同意是同意者基于自己的意志自由，以某种作为或不作为的形式，对被同意者提出的要求、建议或意见等给予肯定或否定的意思表示。如此界定的同意概念，通过强调同意主体的意志自由这一基础或前提并因附着于这一基础或前提的主体自由问题而突出了同意的伦理色彩；这样的同意既可能是赋权的，又可能是非赋权的，且既可能是肯定的意思表示，又可能是否定的意思表示。可以认为，这样的同意概念，涵盖了各种各样的具有特殊情境意义的同意，舍弃了其特殊情境的限制性但又为了便于伦理分析而将伦理维度渗透到所有的同意情形之中。明示同意与默示同意、假设同意与实际同意、根源式同意与许可式同意等诸种次一级的同意概念，虽然各自带有一定的特殊性，但又都未能脱却一般的同意概念的这种底色。

　　与同意概念的含义、内涵相关，还有所谓同意之性质或其本体特征方面的问题(这方面问题显然是对同意概念的进一步说明)，而在这一问题上，一直存在着比较大的分歧。归纳起来，大致有以下三种代表性的看法。

　　第一种看法认为，同意是一种行为，同意概念本质上就是一种行为概念。海厄姆斯(Hyams)这样说：“同意是一种行为，一种有意做出的、可能采取要么是作为要么是不作为这样的形式的行为。采取作为形式的同意的事例包括签订合同以及当医生问是否他能在你身上扎针时你回答说‘好吧，开始做吧’。一个以不作为表同意的例子是在某次会议上当会议主席问是否有任何反对意见时的不说话。除了一个行为外，同意的呈现不需要某些心理条件被满足，最重要的是，不要求同意者知道他的行为将被视为同意行为。”[5]这里，除了明确同意作为行为，既可能以作为的形式也可能以不作为的形式表达之外，还特别强调，同意没有任何心理方面的条件。他反对关于同意的主观主义或心理主义的观点，从来不将心理状态或心理因素等作为表征同意的必要条件，甚至在界定同意概念时过滤掉所有心理方面的因素。

　　第二种看法认为，同意是一种心理状态。拉里·亚历山大(Larry Alexander)指出：“同意不会是一种动作性的、仅仅外在的行为。同意也不会是某种心理状态与这种心理状态之外部意义的结合体。相反，同意是一种心理状态。”[6]可以说，他的这种视同意为心理状态的观点是同类观点之最典型也最极端者。说其典型，是因为所有关于同意的心理主义者都仅仅聚焦于同意的心理方面；说其极端，是因为此人连某种调和心理主义与行为主义的观点(如此处所列之“某种心理状态与这种心理状态之外部意义的结合体”)都要加以明确否定，容不得丝毫行动因素方面的考虑，以确保同意概念之纯粹的、完全的心理性。

　　第三种看法既没有完全采取行动主义，也没有彻底拒绝心理主义，而是在主要倾向于行动观点的同时，也吸取了某些心理方面的考虑。克雷尼格就是这种看法的主要代表之一。他认为，就同意者A与接受同意者B之间的关系来说，“只有当同意采取某种沟通行为的形式时，A与B之间的道德关系才能被改变。缺乏这样的沟通，B就无权做需要得到A同意的那种行为，即使A会原谅或默许之。同意是一种A借以将某些事情转给B的社会行为——这些事情一旦被转交(加上我早先众所周知的说明)，立刻就赋予B以其之前没有的道德权利或授权”[7]。他在这里的论述，显然突出了同意概念之行为性的一面，但他并没有完全否定对心理因素的考虑，只不过没有像心理主义那样将心理因素作为同意的条件。在他看来，就同意而言，心理上的“态度一致或意向一致既不是必要条件也不是充分条件，而当同意伴有这些因素时，往往可以称之为‘全心全意的’或‘完全的’同意。在其他情况下，同意则可能是不情愿的、勉强的、轻率的、内疚的或半心半意的”[3]。显然，他虽然没有否定心理因素在同意中的作用，但却也没有将这样的因素视为对同意有决定性作用的因素，即其不能决定同意还是不同意，而是只能在某种意义上影响到同意的程度——同意是全心全意的还是半心半意的等等。

　　以上三种关于同意之性质或其本体特征的观点各有其优缺点，至今在争论中未能分出伯仲。相对而言，我们比较倾向于赞成第三种观点，因为前两种观点都因某种绝对性色彩而易于失之偏颇，第三种观点则相对公允一些。当然，争论还在继续，在未有最后定论之前，同时参考这三种观点或在切入不同角度时主要参考与该角度相适应的某种观点也许是明智的选择。但若从伦理学意义上的道德评价角度来看，则第三种观点也许更为可取，因为在道德评价过程中对动机与效果之间关系的分析，既不能只关注行为，又不能仅仅聚焦于心理因素。只不过由于第三种观点总是无例外地即绝对地将更多的权重赋予行为方面，故其在实践中仍然可能会因这样的刻板而造成某些偏颇。这一点值得引起人们的注意，需要根据具体的情境和实践状况予以适当的修正。