《网络信息治理的刑法边界》

冯建华著

中国社会科学出版社2023年11月第1版

　　内容简介：

　　从刑法角度对网络信息治理进行整体纵深研究，是本书的亮点和创新所在。作者以风险刑法为理论视角，深入分析了刑法为何、如何以及应当怎样介入网络空间信息治理。作者视野开阔，致力于将国内外最新案例融于理论分析之中，做到学术性、思想性与可读性相结合。

网络法治研究的一项新成果

——《网络信息治理的刑法边界》序言

魏永征

　　本书以网络信息治理为主题，重点研究刑法应该和可以到达的边界。

　　互联网问世以来，经历了从通讯工具到媒体到基本生活设施这样的发展过程，至今已全面介入了人类的社会生活。正如本书回顾的那样，世界各国对于互联网的规制大都有先后相继从基础设施进到信息内容这样的历程。

　　通读本书，可以了解我国网络信息治理基本历程：我国自1994年正式接入国际互联网起，即制定行政法规构建对境内网络系统特别是网络安全的管理规范，其中就有关于传输信息内容的界定。2000年全国人大常委会颁布《关于维护互联网安全的决定》，提出禁止“有害信息”的概念，申明国家刑法所禁止的传输各类“有害信息”行为的规定同样适用于互联网；尚不构成犯罪的，依法予以行政处罚，对其他责任人员则予以行政或纪律处分。以此为上位法依据，国家陆续发布《互联网信息服务管理办法》等行政法规以及若干部门规章，对网络信息予以规制。及至本世纪第一、二两个十年之交，随着移动互联网的兴起，传统建构的单一、线性的信息传播形态遭到彻底颠覆，网络内容安全形势复杂严峻，甚至形成舆论乱象。国家及时果断采取各种法治措施，在2016年颁行《网络安全法》，为保障网络安全奠立了基础性系统性的法律。在制止有害、违法信息方面，一是通过对原有刑法罪名进行司法解释，将与网络有关的传播有害内容而构成犯罪行为纳入刑法规定的罪名之下，如2013年“两高”发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》；二是人大常委会行使修正《刑法》的权力创立新的罪名，如2015年《刑法修正案（九）》增设“编造、故意传播虚假信息罪”“拒不履行信息网络安全管理义务罪”等。依据上位法，各主管部门纷纷出台有关规范以及组织开展各类专项治理行动，在各种综合措施下，网络生态持续向好，推动意识形态领域取得全局性、根本性的改变。

　　本书致力于从宏观理论视角对刑法介入网络空间信息治理进行整体性研究，立论扎实。在网络理论方面，作者系统梳理了“网络空间”“网络安全”“网络秩序”“网络表达”“网络信息安全”等概念，着重阐述了随着网络和数字科技的发展，这些概念内涵不断扩展丰富，与实际社会生活之间的关系日益紧密化、复杂化，早期以确保设施和运营安全为旨要的互联网规制，进展为关乎国家安全和国际关系的网络空间治理，其中信息治理日益成为一项重要课题。在刑法理论方面，作者着重考察了本世纪在我国刑法学界引起热烈争议的“风险刑法”理论，指出这种理论受到关注的背景，与网络和数字技术发展、社会生活安全风险增大，网络犯罪在刑事案件总量下降背景下反而趋向上升，因而需要将刑法作为抗御风险的重要手段存在一定联系，其核心要义是将刑法作为抗御风险的优先手段。同时也论证这种理论存在缺陷，可能引发更大的风险隐患乃至权力冲突。在司法实践中既要充分发挥刑法能动机制作用，又要恪守刑法谦抑性原则，准确地区分罪与非罪。网络信息治理有赖于网络空间三大基本主体即公权力部门、平台机构和公众（网民）共同协作，建立健全综合治理体系。正如作者所言，本书并不是简单倡导或者反对刑法介入网络空间信息治理，而是重在探析刑法介入网络空间信息治理如何把握“时、度、效”。

　　关注和研究我国贯彻刑法有关规范、打击网络传播犯罪的司法实践，是本书论述又一重点。刑法治理网络空间“有害信息”的功能，是依法惩处构成犯罪的传播有害信息的行为，本书将研究重点放在本世纪以来以司法解释将刑法原有规定适用于网络空间的罪名和依据网络传播犯罪的特点设立新的罪名，并以具有广泛社会影响和争议的典型案例展开讨论。论述清晰，言而有据。如有：对“两高”2013年网络诽谤等适用刑法的司法解释确立的将寻衅滋事罪适用于网络的规定，书中通过“解释”发布后不久宣判的“秦火火”案说明此“解释”规定的“造成公共秩序严重混乱”应理解为造成了现实社会生活秩序的严重混乱，同时指出网络空间公共秩序实际上具有双重结构，不仅涵盖虚拟空间的“信息网络秩序”，而且指向物理空间的“现实社会秩序”，应该以这种双重结构理念完整理解网络空间秩序的意涵。同时列举此后一些案例说明，司法解释此条在适用中不时表现出扩张化趋势，需要注意改进。再如对此司法解释有关诽谤罪提起公诉的规定，书中以写入2021年最高检工作报告的两男子偷拍取快递女子并在网上造谣其“出轨”，指导检察机关将受害人自诉转为公诉一案，说明两被告人行为不仅损害受害人人格权，而且经网络社会这个特定社会领域和区域迅速传播，给广大公众造成不安全感，从而严重危害社会秩序，表明互联网正在改变诽谤行为的发展路径和影响范围，尤其是在自媒体十分发达的当下，传统诽谤治理模式已经不足以发挥作用，网络传播环境下公众安全感的集体性保护需要加强。同时也对近年因批评公务人员引起的刑事诽谤案件大多作为公诉案件这样的扩大趋势提出批评。鉴于平台已成为网络空间传播形态中有别于传统大众传播的特殊主体，本书以专章研究平台规制，主要涉及其相关行为的罪与罚。作者系统梳理了我国网络法治一贯赋予互联网服务提供者对其提供的网络传输空间的权责规定，认为平台服务商已成为政府管理网络社会的中间组织，并以新设“拒不履行信息网络安全管理义务罪”生效之前发生的2016年以“传播淫秽物品牟利罪”判决的深圳快播公司案为例，指出“快播”的“中立帮助”行为构成不作为犯，其心理状态是“放任”，即间接故意。结合此案，作者引用“刑九”相关条文和2019年“两高”关于帮助信息网络犯罪活动司法解释，对这条以互联网服务提供者为特定主体的罪行的主客观诸方面作出详尽讲解，指出如果超越这些法定界线将会造成权责配置严重失当的后果。通过这样的理论释法与案例讲解相结合的论述，本书对刑法介入网络空间信息治理的边界作出三项归结：不能突破网络空间秩序结构的边界、罪刑法定的边界和刑罚权正当性的边界。

　　本书视野宽广，多处涉及美、欧诸国有关网络规管制度。他国的有些规范和做法，足以为我们提供借鉴。而我国在许多方面，特别如确立互联网服务提供者对网络信息传播负有主体责任而取得明显成效等，则显然走在国际的前列。我国网络治理的成就，为世界提供了中国经验、中国模式、中国榜样。

　　本书原是作者的博士学位论文，在通过答辩程序、取得学位后几经修改补充，得以出版，成为网络法治研究的一项新成果。而令人痛惜的是，他的导师、中国人民大学陈绚教授已在两年前英年早逝，此书是对她的最好纪念。我也在此对陈绚教授寄托深切的怀念。

　　（作者系中国政法大学光明新闻传播学院、西北政法大学新闻传播学院特聘教授）