在浩如烟海的刑事案件中，涉及正当防卫的争议总能引发社会的广泛关注。其中，“反杀”作为正当防卫的“极端”，又往往会成为“热点案件”，催生出截然对立的观点论争，甚至导致法律专业与民众观念之间的尖锐矛盾。本文聚焦正当防卫案件中“社会公众的一般认知”，以期弥合法律实践与一般道德观念的鸿沟，推动正当防卫条款的规范适用。

　　为何关注“一般认知”

　　受制于多种因素，正当防卫条款在很长一段时间内处于沉寂状态，司法实践中往往以事后理性人立场审视防卫行为，对防卫人施加了过于严苛的限制。2020年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）之后，“法不能向非法让步”的理念日渐深入人心，正当防卫的认定更加积极与合理。然而面对“反杀”案件，正当防卫制度在适用过程中依然面临难题，如何准确把握“社会公众的一般认知”就显得尤为重要。

　　“社会公众的一般认知”在《指导意见》的第6条和第12条中出现，分别用于判断“不法侵害是否已经开始或结束”以及防卫是否“明显超过必要限度”。二者皆属于“反杀”案件中的关键争议点。可见，一般认知在正当防卫制度适用中居于重要地位，其中隐含了普罗大众的朴素正义观，构成了法律效果与社会效果有机统一的桥梁。但是，法学界和司法实务界对此却关注不足。一方面，“社会公众的一般认知”并不是经典的刑法理论问题，甚至难以称之为法学议题，而是更接近社会学范畴。另一方面，虽然《指导意见》的针对性与可操作性较强，但相对于其他要件的详尽规定，对于何为“社会公众的一般认知”，却缺乏必要的解释。或许“反杀”案件中的一般认知本身就具有“黑箱”性质，有赖于办案人员的经验判断，而难以用语言准确地描述，将其视为自由裁量更为恰切。然而，为避免“一般认知”这一要件虚置或异化，理应予以进一步剖析，从而增强正当防卫认定的准确性，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容。

　　如何理解“一般认知”

　　认知作为一种意识活动，通常指涉主体对特定事物的观念与态度。“社会公众的一般认知”则是特定群体面对特定事件所表达的共同观念与价值共识。结合《指导意见》的核心要义以及“反杀”案件的共性特征，一般认知可以分为两个层次理解。一是在内容层面，强调“法不强人所难”，要求考虑特定情境下防卫人的自然反应，而非以事后冷静理性、客观精确的案外人标准苛求防卫行为。二是在结果层面，对于是否构成正当防卫的判断，应当符合社会公众的公平正义理念，能够获知民众的普遍认同。以此为基础，对于一般认知的全面理解，还必须借助与相似概念的比较。

　　首先，在形式上，一般认知与民意是“近义词”。不同于作为整体性政治概念的“公意”，民意通常被视为大多数社会成员就公共事务所持的相近意见、情感和行为倾向。在此意义上，民意可视为“一般认知”的外化形态，代表了社会成员的基本立场，“一般认知”则构成了民意的认识论来源，但二者并不是完全对应的关系。受多种因素影响，民意有时会具有盲从性、非独立性、不稳定性等特征；而“一般认知”则是更加抽象、独立、稳定的概念，源自长时段的社会实践和道德理念，不只体现在个案当中。

　　其次，在内涵上，一般认知不同于网络言论。随着数字技术发展，网络空间成为公众议论司法案件的重要场域。包括自媒体在内的舆论媒体是表达民意的主要载体，但往往呈现出碎片化、娱乐化、群体极化等特征。在信息不对称的情形下，网络炒作、网络谣言与网络暴力更是屡见不鲜。因此，在处理“反杀”案件时，网络言论必须经过审慎地筛选、研判，才能作为识别一般认知的参考。

　　最后，在根源上，一般认知是社会共同价值观的体现。主观之于客观的认知过程，实则是价值理念对社会成员行为的指引，由此社会成员持有何种价值观，决定了产生什么样的一般认知。当然，价值观是一个意涵更丰富、涵摄范围更广的概念，而一般认知往往需要诉诸具体案情，即在抽象的共同价值与具象的一般认知之间，还必须通过情景化的事实要件才能相互转化。

　　何以判定“一般认知”

　　一般认知具有抽象性、模糊性和不确定性，似乎就是一种常情、常理、常识分析，难以进行理论化的系统表述。但是，不断将裁判机制精确化、将司法过程置于更加透明和统一的状态，恰恰是理论研究的使命所在。尤其是面对关注度高、争议大、分歧多的“反杀”案件，更应当细化一般认知的判定标准。按照结构主义的分析进路，社会公众的一般认知可以分为三个层级：表层体现为民意或公共言论，潜层是惯常的思维方式和行为准则，底层是长时间沉淀凝结的价值观念。防卫行为是否符合一般认知的判断方法，也与这三个层级相对应。

　　其一，通过后果分析来发现表层的一般认知。后果分析作为一种“向前看”的思维模式，要求案件处理不仅要关注现实的生活影响，也应该注重对未来生活的激励。在“反杀”案件中，社会公众的一般认知往往通过网络言论呈现。但发现一般认知并不是简单地观察与吸纳民意，而是总结出社会公众的价值取向，并据此检视办案机关所认为的“一般认知”对于案件结果的意义，以及案件结果对于当下和未来的连锁效应，并根据这种影响来校正对一般认知的认知。

　　其二，通过功能分析来剖析潜层的一般认知。表层的后果分析具有显著的个案性，功能分析则进一步归纳概括出一般认知的普遍形态或评判规律。功能主义聚焦要素之间的相互作用，以及特定要素对整体的影响。由此，可以基于整体结构反推出某一要素的功能定位。一般认知的功能分析路径主要有二：一是立足于“反杀”个案中社会公众一般认知的共同点，归纳出什么样的一般认知标准最有助于保障社会成员恰当、有效地行使正当防卫权利，并将这种标准应用于个案。二是在不改变现有正当防卫制度的前提下，解析一般认知之于“反杀”刑事责任判定的重要作用，进而归纳出最有利于正当防卫制度实施、最能够契合正当防卫制度目的的一般认知标准。

　　其三，通过文化分析来凝练底层的一般认知。社会学视角的法律文化分析凸显了文化的指令性，即长时段积累沿袭的价值理念无形之中决定了社会成员的行为选择。例如，中国传统文化中关于家庭伦理、善恶报应、推己及人等理念，皆可为理解“反杀”案件中的一般认知提供价值基础，据此作出的刑事责任判定也更容易契合社会公众的公平正义观。需要注意的是，法律文化可分为内部法律文化（法律职业共同体的价值理念）和外部法律文化（社会大众对法律的一般看法）。基于法律文化的分析不仅有助于解释法律专业性与社会成员认知的割裂，也能够提醒办案人员在判定“一般认知”时，必须注重二者的区别、沟通与融合。

　　（作者系浙江工商大学法学院副教授）