随着2023年5月25日《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的出台，网络隔空猥亵儿童行为的刑法定性问题已经争鸣息声，但是在该罪名的加重情节适用上仍存在较大争议。

　　【案情简介】2018年最高人民检察院发布了检例43号“骆某猥亵儿童案”。本案中，骆某先是通过QQ向未成年人小羽索要裸照，再通过恐吓等手段使其被迫拍摄并传输裸照。然后，骆某又以公开裸照威胁小羽与其在指定宾馆开房。因小羽报警，骆某在前往宾馆的路上被抓获。一审法院认为骆某通过网络实施的索要裸照行为不构成猥亵儿童罪，但其后续线下行为构成猥亵儿童罪（未遂）。检察机关抗诉后，二审法院认定骆某的网络隔空猥亵儿童行为构成猥亵儿童罪。

　　【案件评析】该案是隔空猥亵儿童行为的典型案例，肯定了网络隔空猥亵儿童犯罪的危害性和可罚性。但以下几个问题需要进一步明确。

　　　无须“身体直接接触” 

　　首先，在通说对于猥亵儿童行为的分类中，猥亵儿童行为可以分成实质性行为和边缘性行为。除性交以外，符合淫秽本质的性相关行为都可以称为边缘性行为。部分边缘性行为是伴随非直接身体接触而发生的，此部分行为的时空条件既包括物理空间也包括网络空间。其次，行为人利用儿童自我猥亵等无身体直接接触的行为属于典型的间接正犯，那种将猥亵行为局限于身体直接接触的观点忽视了间接接触也可以对被害儿童造成法益侵害。最后，行为人利用网络平台要求儿童拍摄、传输裸照进而获得感官享受的非身体直接接触行为，使被害儿童所遭受的法益侵害与传统方式的猥亵儿童行为并无区别。因此，完全可以将“猥亵”的外延扩展至包括以网络隔空猥亵为代表的“非直接身体接触”的猥亵行为。本案中，通过网络信息传输裸照的行为作用于多种感官，与现实空间彼此呼应，表现出的互动比身体直接接触更生动。

　　　不以“强制”为必要 

　　第一，从猥亵儿童罪的体系位置来看，虽然猥亵儿童罪和强制猥亵、侮辱罪同处一个条文，但这是基于保护法益相似性的考虑。第二，从猥亵儿童罪的罪状表述来看，既没有“强制”字眼，也没有暴力、胁迫手段的要求。第三，如果将猥亵儿童罪理解为需要强制手段，则难以解释行为人利用儿童的年幼无知或者易受骗心理，采取哄骗、引诱等手段使儿童按照其指示自我猥亵的行为。第四，基于儿童利益最大化原则的考虑，应当认为由于儿童心智不成熟、对性的认识能力欠缺，儿童自愿作出的承诺是无效的，法律对其给予特殊保护。虽然《解释》主张网络隔空猥亵儿童行为不以“强制”为构成要件要素，但是强制性的网络隔空猥亵行为对儿童意志自由的强迫性较高，强制手段的运用可能会使猥亵行为对法益的侵害程度增加。本案中，骆某不仅多次对小羽进行言语恐吓，同时利用其同学对其施加压力，而且还以公开裸照相威胁，但是最后判决结果并没有将强制手段认定为“其他恶劣情节”。笔者认为，可以将运用强制手段实施的网络隔空猥亵儿童行为，纳入《刑法》第237条第3款第4项中的“其他恶劣情节”来实现升格法定刑的目的。

　　　实行行为的判断 

　　以时间维度为变量，可以将网络隔空猥亵分为实时方式和非实时方式。前者如网络直播裸聊，行为人与被害人之间存在空间间隔，但仍然保留着行为人与被害儿童之间的互动是“实时的”这一要素。行为人的观看行为与被害儿童的自我猥亵行为同时发生，行为人的观看行为属于猥亵儿童罪的实行行为。后者如拍照、录播方式，行为人与被害儿童之间不仅存在空间间隔，而且存在时间间隔。行为人在向被害儿童发出指令时已经对儿童性的不可侵犯性法益有了现实紧迫的侵害危险，属于猥亵儿童罪的实行行为。无论行为人接收到裸照或视频时实际是否观看，被害儿童都无法感知到行为人观看的时间、地点、次数、频率等，所以行为人的观看行为不属于实行行为。本案中，骆某以非实时的方式获得小羽的裸照，这与实时方式的猥亵儿童行为在法益侵害上具有同质性，不影响猥亵儿童目的的实现。而且，非实时方式的行为可能比实时方式的行为传播范围更广、传播时间更持久，社会危害性更大。

　　“在公共场所当众”的要求 

　　暴露在公众视野之下的猥亵儿童行为，比在物理空间当众猥亵儿童行为具有更严重的违法性、有责性，且在一定程度上弱化了行为人的罪恶感。网络空间属于公共场所还是私人场所不能一概而论。如果行为人对于进入网络平台的人员或者方式设置了密码、管理者认证等限制条件，这种网络空间更类似于不对外公开的私密场所，不能视为“公共场所”；如果行为人利用不设权限的网络平台实施猥亵儿童行为，不特定或者多数人随时可以不受限制地进入网络平台，这种情况下被害儿童处于一种随时能被他人感知的状态，可以将网络空间视为“公共场所”。如果认为目前没有明文规定网络空间属于“公共场所”，不能将发生在网络空间的隔空猥亵儿童行为认定为“在公共场所”实施，则可以将这种行为认定为加重情节，即适用《刑法》第237条第3款第4项“其他恶劣情节”。本案中，骆某与小羽之间的聊天是特定个体间的交流，聊天内容他人不得而知，这样的网络空间不符合受众方面的不确定性和空间方面的非排他性特征，只能认定为私人场所。“当众”并不一定要求实然，只要根据一般人的判断标准，可以从在场的可能性推定出多数人感知的可能性即可。即使不特定或多数人在行为人利用网络平台实施猥亵儿童行为的时候既未实际感知到具体的被害人，也未实际感知到具体实施网络猥亵儿童行为的过程，但是具有随时感知到的可能性，就能够认为行为人是在“当众”条件下实施猥亵儿童行为。本案中，骆某对小羽实施网络隔空猥亵行为时采用“一对一”方式的聊天设置条件，该场所是完全封闭性的，不具备公共性和信息交互功能，不支持不特定或多数人自由进出，没有“当众”的可能性。综上，骆某的行为不能同时满足“在公共场所”和“当众”的界定。

　　　“聚众”的标准 

　　受到法不责众的心理因素影响，聚众实施犯罪的行为人对受刑法制裁的恐惧感会减弱，进而冒险选择犯罪。而且，在从众心理效应的支撑下，群体人数所赋予的力量使得各种规范与限制在聚众犯罪面前显得不堪一击。其一，聚众网络隔空猥亵儿童行为应当强调“时间的同一性”。可以是各行为人在同一电子设备上对儿童实施猥亵行为，也可以是各行为人分别使用自己的电子设备进入同一网络平台，在同一时间段内对被害儿童发出猥亵的指令并共同观看，还可以是部分行为人对被害儿童实施线下方式的猥亵行为，其余行为人则在网络平台上围观、起哄。其二，虽然网络方式下的聚众性犯罪在人员范围上不可控，但是可以肯定的是，对于偶然误入猥亵儿童的直播间或者群聊但是马上退出的无犯意者，不能认定其为聚众犯罪的主体。其三，虽然有些网络平台由于未限制进出门槛导致成员流动性非常大，但是，首要分子和积极参加者的犯意是可以确定的。聚众不仅涉及人数众多，更重要的是突出了“聚”的特点，所以具有组织、策划、指挥作用的首要分子应当承担刑事责任。积极参与者也应当适用该加重情节，因为他们是对行为人所提出的猥亵儿童的犯罪计划予以积极回应的人，他们与首要分子的犯罪意思联络具有双向性。本案中，骆某是一个人实施网络隔空猥亵儿童行为，不构成“聚众”。

　　（作者系厦门大学法学院博士研究生）