刑罚的正当性根据是最基础的刑法理论问题之一，也是刑法体系的根基所在。古往今来，学者们各陈高见，给出了不同答案。报应刑论将刑罚正当性诉诸人们的公平正义感，强调刑罚的道德价值，却忽视了刑罚与社会的内在联系而失之片面。自启蒙运动以来，人们将理性奉为圭臬，只有通过理性检验的事物才能具有正当性。黑格尔洞察到，在启蒙理性思维之下，事物的正当性主要体现为“有用性”。理性思维决定了刑罚的正当性只能源自其发挥的功用，刑罚不能仅凭报应而证立自身。

　　预防刑论将刑罚正当性诉诸预防犯罪的社会效益，但各国司法实务和犯罪学研究表明，刑罚的犯罪预防效果无法得到经验数据的印证。不仅如此，预防刑论的诸多理论预设也不符合当今的科学认识。譬如，消极一般预防以冷静计算自身利益的理性经济人形象为基础，而当今的认知神经科学却证实，人们的绝大部分行为决策实际上都是由直觉系统作出，而非理性思维的结果。既然刑罚的正当性必须依赖其社会功用，这种功用又难以从犯罪预防的效果中寻得，那么人们在现代社会究竟为何要科处刑罚？

　　利他性惩罚现象

　　2002年，奥地利经济学家恩斯特·费尔（Ernst Fehr）和西蒙·盖希特（Simon Gächter）在Nature上撰文，介绍了一个有趣的实验，内容大致如下。

　　参加实验的240名受试者被分成不同的小组，每组四人。每名受试者有20个货币单位作为起始资金，在每局游戏中可以用手头的货币单位投注。受试者每投入1个货币单位，该局游戏结束后，组织者就向其所在小组的四名成员每人返还0.4个货币单位。换言之，受试者每投入1个货币单位，其所在小组就收益1.6个货币单位，但该受试者自己只能拿回0.4个货币单位（即损失0.6个货币单位），与其同组的其他三名受试者则每人均可以获利0.4个货币单位。不难发现，这是典型的囚徒困境：投资（合作）符合集体利益，但不一定符合个人利益，投资的受试者只有在其他成员也积极参与投资时，才能获利。在实验过程中，所有的互动都是匿名进行，受试者无从知晓组内其他成员的身份。每局游戏结束后，全体受试者都被重新编组，确保每名受试者始终不会与其他任何一名受试者重复出现在同一个小组之中。

　　实验分为无惩罚可能性和有惩罚可能性两个环节，每个环节均包含六局游戏。在无惩罚可能性环节中，受试者无法对他人加以处罚。但在有惩罚可能性的环节中，组织者在每局游戏后都告知受试者同组其他成员的投资情况，并允许受试者惩罚他人：受试者交给组织者1个货币单位，就可以让组织者从同组的某位成员手里取走3个货币单位。实验结果显示，在无惩罚可能性环节，第一局游戏的平均投资额约为10个货币单位，但由于团队内存在自己较少投资、主要从他人投资中获利的投机分子，这些投机分子极大抑制了其他团队成员的合作意愿，到最后一局游戏时，平均投资额已经迅速下降至只有4个货币单位左右。相反，在有惩罚可能性的实验中，受试者普遍会对投资低于同组平均水平的成员加以惩罚，该环节六局游戏的平均投资额达到了约16个货币单位，明显高于无惩罚可能性的环节。显而易见，惩罚可能性显著促进了受试者的合作。值得注意的是，由于惩罚只能在每局游戏结束之后进行，且每局游戏结束后受试者都会被重新编组，故决定对投机分子进行惩罚的受试者其实不能从惩罚本身获得经济利益。那么，他们为什么不惜损害自身利益也要惩罚投机分子呢？这些受试者的回答是：因为他们对投机分子破坏团队协作的行为感到愤怒。

　　费尔和盖希特的实验证明了人类社会中存在的“利他性惩罚”（altruistic punishment）现象。所谓利他性惩罚，是指团队成员总是会对团队中违反合作规则的人进行惩罚，尽管这种惩罚对于惩罚者来说代价高昂，而且不会为惩罚者个人直接带来任何物质利益。在一个团队中，若利他性惩罚是可能的，团队合作就会顺利进行，若排除了利他性惩罚，团队合作就会破裂。简言之，在惩罚有利于团队协作和团队利益，但惩罚者自己却无法直接从中获利，甚至还需要为实施惩罚付出（经济）代价的场合，人们仍然会要求惩罚团队中的背叛者。此时，人们对规范违反者的负面情绪是导致利他性惩罚的直接原因。

　　刑罚的沟通机能

　　“利他性惩罚”现象同样存在于社会层面，给刑罚理论带来了新的启示。社会之所以成为社会，并不是因为成员在物理时空上的偶然相聚，而是因为成员之间的交往活动。社会成员交往必然以存在共同遵守的行为规范为前提，而包括刑法在内的法律系统的功能，正在于维护社会共同体成员彼此间的规范性期待。

　　若行为人实施违反社会基础行为规范的罪行，其他遵守规范的社会成员便会产生愤怒的情感，并要求对行为人加以刑罚惩戒。通过对行为人的刑罚，社会基础行为规范的效力得以维持，社会共同体也才能存续。在这个意义上，刑罚的直接功能便是：通过对行为人的惩戒与社会成员（行为人、被害人和社会公众）进行沟通，向后者确证行为人的行为违反社会基础行为规范的性质，同时平息被害人和社会公众的愤怒。基于这种沟通，刑罚有利于确证社会基本行为规范的效力，有利于社会共同体的存续，从而具有正当性。至于犯罪率是否因此而降低，则非所问。因为，前述“利他性惩罚”现象已经表明，人们施加惩罚的原因往往并非为了获取实益。

　　这种不以犯罪预防为根本目标，但强调通过刑罚向社会成员表达行为规范有效性之信息、平息被害人和社会公众之愤怒情绪的立场，就是于20世纪末兴起的沟通性刑罚理论。它将满足社会成员的处罚诉求视为刑罚的根本任务，使刑罚的正当性植根于社会需求之中。当前的人类学研究尚不能解释，惩罚的欲望究竟是如何产生于人类社会并延续至今。但是，人们在遭受侵害时想要处罚行为人的情感，甚至即便自身利益未受直接损害，也会要求对违反共同行为规范的成员加以惩处的欲求，却是不容忽视的社会事实。美国社会心理学家卡尔史密斯（Carlsmith）的研究证实，在犯罪行为发生时，“除非施加刑罚，否则一种真实的不完整感就会挥之不去，人们会认为正义没有得到伸张。目击或意识到罪行的人以及被害人都会有这种不完整感和正义未得到伸张的感觉”。与此相应，刑罚也只有顾及社会成员的惩罚欲求，才能发挥其维系社会的机能、获得自身的正当性。

　　最低刑事责任年龄

　　近年来，我国一系列低龄未成年人实施的恶性刑事犯罪案件引起社会舆论的高度关注。为回应民众呼吁，立法者增设《刑法》第17条第3款，将最低刑事责任年龄部分下调至12周岁。对此立法修订，我国学界批评者甚众，更有论者视之为“严重的历史性倒退”。然而，在沟通性刑罚理论看来，既然严惩实施恶性刑事犯罪的低龄未成年人已经成为具有高度共识的社会舆论诉求，适度下调刑事责任年龄就是发挥刑罚维系社会之机能的必然选择。

　　成长中的青少年处于自我发现的阶段，经常需要通过反复质疑权威与规则的正当性、试探行为规范的边界，才能完成对社会规范的认同和内化。社会成员当然理解这种“成长的烦恼”，也愿意在相当程度上容忍未成年人的种种越轨行为。因此，低龄未成年人的越轨行为原则上不会导致社会成员的规范性期望落空，也不会引发其愤怒情绪。但是，当未成年人故意实施严重违反社会基础行为规范的罪行，据此体现出其对社会基础行为规范的漠视乃至否认时，社会成员就会产生强烈的处罚诉求，要求以刑罚否定未成年人的价值主张。国家不能简单将社会成员的这种惩罚欲求斥责为“不理性”而加以忽视。虽然刑法学者们对于民众呼吁的刑法变革往往条件反射般地采取反对态度，但是，德国刑法学者库伦（Kuhlen）也曾善意地提醒：“应当如何应对现时代的刑法挑战，这点主要取决于价值诉求，但并无理由证明，刑法学者们的价值判断要比没有接受过法学教育的公民‘更正确’或‘更好’。”罔顾社会成员的惩罚诉求，终将导致刑罚理论脱离孕育它们的社会现实，沦为无源之水、无本之木。

　　（作者系清华大学法学院副教授）