基于新型网络犯罪对传统刑事法理的挑战,构建中国特色网络刑法学理论已成为共识。对于这一命题的思考不能停留在宏观层面,而需深入微观层面,对其内涵、立场、原则、方法、框架和知识脉络等进行系统性阐释。
观察网络犯罪本土化特点
自1994年接入国际互联网以来,我国网络犯罪经历了工具性、数字化到智能化的迭代,呈现出鲜明的本土化特点。
第一,研究网络犯罪的样本更为丰富。根据中国司法大数据研究院发布的《涉信息网络犯罪特点和趋势司法大数据专题报告》,2017—2021年全国各级法院一审审结的涉信息网络犯罪案件共计28.2万余件,且逐年递增;根据《最高人民检察院2024年工作报告》显示,仅2023年被起诉的网络犯罪嫌疑人就有32.3万人,同比上升36.2%。一方面,若干具有代表性的网络犯罪“第一案”成为刑法学界的关注热点,如首起“流量劫持案”“制售微信外挂软件案”“获取微信公众号案”“撞库打码案”“网络爬虫案”等。另一方面,大量网络犯罪司法裁判样本为我国本土化的网络犯罪判例研究提供了重要素材。
第二,网络犯罪事实形态更加复杂。与域外网络犯罪主要集中在网络欺诈、网络色情等犯罪类型不同,我国网络犯罪触及200余个罪名,包括传统犯罪的网络化和纯正网络犯罪。就传统犯罪的网络化而言,以网络为手段介入传统犯罪已相当普遍,如网络盗窃、网络诈骗、通过网络非法获取公民个人信息、传播淫秽电子信息牟利、网络传谣等。甚至电信诈骗已取代线下诈骗,成为诈骗犯罪的主要表现形态。就纯正网络犯罪而言,非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪、非法利用信息网络犯罪、帮助信息网络犯罪活动罪等,亦在司法实践中屡见不鲜。
第三,网络犯罪链条化特征更为明显。围绕相关犯罪形成网络黑灰产业链,是我国网络犯罪的重要特征之一。如围绕电信网络诈骗犯罪,存在分工明确的上中下游组织形态,上游提供银行卡、身份证、网银账号密码等,中游利用电信网络实施诈骗犯罪,下游利用“跑分平台”、虚拟货币、直播打赏等进行洗钱类犯罪。犯罪主体多元化使网络犯罪的组织化、专业化程度更高,而且涉及侵犯公民个人信息、诈骗、“帮信”、掩饰隐瞒犯罪所得、洗钱等多个犯罪领域。
以本土刑法规范为逻辑起点
尽管网络犯罪已经在全球范围内被视为“公害”,但各国网络犯罪事实形态差异较大,与之相对应的法律规范必然存在国别差异。我国针对网络犯罪的刑法规范具有明显的本土化特征。
一方面,刑法分则对网络犯罪具体罪刑规范的设置特点鲜明。宏观来看,随着刑法调整范围的日益扩张,我国网络犯罪刑事立法呈现出对传统法益保护前置化的态势,既回应了“刑法由报应向预防的功能转向”的理念,亦满足了全链条打击网络犯罪的需要。微观来看,我国立法通过预备行为实行化、共犯行为正犯化等手段实现了上述目的。当前,由“非法侵入计算机信息系统罪”“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”及“破坏计算机信息系统罪”构成的早期网络犯罪治理的立法框架,已体现出对“前端”危害行为的关注。此外,《刑法修正案(九)》新增的非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,则集中体现了对预备行为与帮助行为的前置化规制。
另一方面,刑法总则中的一些特色规定对于网络犯罪认定影响重大。例如,基于刑法总则“但书”之规定,我国形成了“立法定性+定量”的独特立法模式,从而与域外大陆法系国家和地区“立法定性、司法定量”的模式存在显著差别。此外,我国立法中形成了对网络犯罪的共犯与正犯按照不同“罪量要素”进行判断的独特路径。在网络共同犯罪的实然形态下,按照正犯成立的罪量要素如“实际被点击数”“注册会员数”等对共犯行为进行查证往往存在困难。因此,将针对正犯与共犯的罪量要素分置,构建独立的共犯定量评价规则,便成为严密刑事法网的必然选择。但是,如何以我国刑法规定为逻辑起点、克服学理论证中的单一属性思维,从而使学理面向与事实面向相匹配,仍需系统思索。
直面新型网络犯罪带来的挑战
刑法学界已普遍认识到,新型网络犯罪与传统犯罪的不法属性与不法程度有别,并由此在规范逻辑和司法适用上与传统刑法理论体系不能完全兼容。
其一,新型法益带来实践挑战。当前,网络空间中的新型法益不断涌现,使得法益的内涵解读、类型界分、刑法解释边界等发生变化。以数据安全法益为例,目前学术界认为个人法益、集体法益、国家法益都属于其内涵范畴。如此,不仅丧失了新型法益的独立价值,亦无助于发挥其构成要件解释机能。如何构建数据安全法益的独立内涵,从而与传统犯罪数据化的保护法益相区隔,以及如何在刑事立法中兼具灵活性和包容性,从而与数据安全的技术变革相适应,是数据时代给刑法所带来的实践挑战。
其二,处罚行为前置化与传统理论相冲突。以法益、构成要件定型性为基础建构的实行行为理论,是传统刑事法理的基础。但是,此类分析叙事是以传统犯罪为样本逐渐发展而成的,无法畅通无阻地适用于新型网络犯罪。以非法利用信息网络罪为例,从法条表述来看,为实施其他犯罪而“设立网站、通讯群组、发布违法犯罪信息”等行为,在规范意义上仅属于犯罪预备行为而非实行行为。但与传统犯罪预备行为相比,前者在网络空间的虚拟性和无限延展性之下,有可能产生巨大的社会危害性,应当按照实行行为定罪处罚。如何消弭此种实践正当性与传统刑事法理的冲突,正是构建中国特色网络刑法学理论的意义所在。
其三,网络帮助犯对传统共犯理论造成冲击。与物理空间中的帮助犯相比,网络空间中的帮助犯在传统共犯理论下存在归责障碍。一方面,网络空间中有大量“片面帮助”的情形,即正犯对帮助者的存在缺乏认知,这与传统共犯理论中“双向意思联络”的标准模型相抵牾。另一方面,网络黑灰产业链的存在,导致网络空间中“前端”帮助行为与实行行为并无直接的对应关系。例如,在为电信网络诈骗犯罪提供“两卡”的帮助行为中,“卡农”直接帮助的对象往往是位于中间层的“卡商”,而非直接实施诈骗犯罪的行为人,此种“间接帮助”与传统共犯理论所构建的“直接帮助”模型亦存在冲突。因此,如何更新以物理空间共同犯罪为样本的传统共犯理论,使其与网络共犯的复杂现实形态相契合,是构建中国特色网络刑法学理论的重要命题之一。
(本文系国家社科基金项目“新型网络犯罪对传统刑事法理论的突破与应对研究”(19BFX062)阶段性成果)
(作者系海南大学法学院教授)