吴汉东

　　我国著名知识产权专家，中南财经政法大学原校长、文澜资深教授。现任教育部人文社科重点研究基地知识产权研究中心名誉主任、教育部和外国专家局“111计划”中方首席专家等。著有“当代中国法学家文库·吴汉东法学研究系列”七卷本，另在《中国社会科学》等刊物发表学术论文180余篇。专著和论文曾获首届全国优秀博士论文奖、首届中国出版政府奖（图书类）、司法部优秀科研成果一等奖等。2009年、2011年两次被评为“年度十大全国知识产权保护最具影响力人物”，并于2009年、2011年两度被英国《知识产权管理》（MIP）杂志评为“全球知识产权界最具影响力五十人”。

　　知识产权制度现代化，在欧美国家是与工业文明相伴而生的法制文明，在发展中国家则是法律本土化基础上的制度跨越。中国探索制度文明与现代治理之规律，统筹法治建设与创新发展之方略，破解国内大局与国际变局之难题，在知识产权制度现代化进程中形成了自己的思想智识和实践经验，走出了一条知识产权制度现代化的“中国道路”。

　　现代化发展的目标指引

　　价值目标涉及“法律促进哪些价值”和“法律本身具备哪些价值”的问题。在法律价值体系中，创新是知识产权制度的价值灵魂，知识产权本身是私法领域制度创新的产物，同时又以实现科技创新、文化创新的知识创新为使命。创新价值体现在知识产权的制度设计和法律实践活动之中。在知识产权法律价值体系中，激励私人创新、促进社会发展，是一个涵盖周延且具有理想方向的目标系统，存在于从法律到政策的制度规范之中；这一价值目标的实现，有赖于社会主体的法律价值实践活动，包括基于国家的立法、执法、司法、守法而形成的法治体系运行的过程与结果。概言之，知识产权制度以基于智力创新所产生的社会关系为调整对象，表现了保护知识财产、尊重创新活动的价值取向。

　　法律价值目标的实现有赖于社会主体的法律实践活动，即将“创新”这一法律价值转化为“创新发展”的法治进步力量。在当下中国，知识产权法律和战略的实施与推行，就是全社会进行的一场伟大的制度创新实践。创新实践是中国创新主体进行价值选择、价值评价和价值实践的过程，是知识产权制度从本土化到现代化的经典表现。在知识产权制度创新主体构成中，国家与企业各有其责，但相得益彰。其中，国家在制度创新体系中居核心地位，在知识产权制度供给中，以建立国家创新体系为目标，进行制度目标设计和营造制度实施环境，以此对企业的知识创新活动进行推动、规范和指导；企业在国家创新体系中具有基础主体作用，既是知识创新的投资主体、开发主体和利益主体，也是经营管理体制、机制等制度创新的活动主体、实施主体和责任主体。在创新理论那里，企业家的使命就是完成企业创新活动。总体说来，中国知识产权制度的现代化在目标安排及其实现路径方面，努力实现现代法治的历史性跨越，建构适合本土文化语境和社会发展需要的知识产权制度，从而丰富了国际知识产权制度的体系模板，是知识产权制度现代化的多元性表达。

　　现代化运动的阶段选择

　　知识产权法律现代化不是一次性的运动结果，而是长期性的发展过程，对这一过程可在不同阶段采取不同的推进力度和速度。2005年联合国报告援引千年项目专家意见，提出了一个适用不同国家知识产权保护的调整方案，发展中国家在遵守国际公约最低保护标准的前提下，可以根据自己的发展阶段和发展水平来选择不同的知识产权制度。上述建议蕴含着阶段性选择的两个原则：一是与“最低保护标准”相一致的原则。“最低保护标准”是国际公约的基本原则，为各缔约国提供了知识产权保护的统一标准，其功用在于克服各缔约国之间法律规则的差异性，正是在这个意义上，各国知识产权立法出现了“一体化”“国际化”的趋向。总的说来，缔约国对知识产权法律的选择，在保护标准上可以超出但不得低于公约规定。二是与本土科技、经济发展水平相适应的原则。科技、经济发展水平，是一国选择知识产权法律的社会条件。所谓阶段性选择，就是基于国情的制度选择，实现法律的本土化与现代化的协调。因此，知识产权法律保护水平的选取，不能落后或超出某一历史阶段的科技、经济发展水平。综上所述，基于本土国情是基础，阶段性选择是有条件的；但是，遵循“最低保护标准”是原则，阶段性选择是有限制的。发展中国家可以对知识产权保护作出有条件、有限制的制度安排。根据专门机构研究的意见，发展中国家可能处于不同发展阶段并有着不同发展能力，不能一概而论。从长远发展战略观察，一些发展中国家在科技、文化产业条件得到满足的情况下，采取较高水平的知识产权保护将有助于当地的发展和进步。

　　改革开放以来，中国知识产权立法工作，先后经历了“法律初建”（从20世纪80年代初到90年代初）、“法律发展”（从20世纪90年代初到21世纪初）、“法律完善”（从21世纪初到现在）的不同阶段，基本完成了法律框架草创以至法律现代化初成的历史任务。根据知识产权制度的现代化要求，针对本土基本国情和发展需求，中国采取了时代性与阶段性相一致的法律立场和政策安排，既遵循国际上通行的“最低保护标准”，又借鉴发达国家高水平保护的有益经验；既注重新技术、新业态、新领域的知识产权制度创新，也充分考量制度生成对经济和社会发展的影响；既从国际保护的强制性规定出发，对外国人的智力成果给予平等保护，同时适用公约的例外性条款，谋求对知识信息的充分利用，由此构建一个科学、合理而有效的现代知识产权制度。可以说，现代化发展的阶段性是现代化模式多样性的重要表现。在中国，从现代化目标指引下的本土化到本土化基础上的现代化，无一不是阶段性的选择和实践，中国知识产权制度建设表现了现代化运动的“中国进程”。

　　现代化构成的传统保护

　　长期以来，传统文化和遗传资源处于权利真空状态，由此导致了东西方国家的利益失衡。正如一些学者指出的那样，发展中国家的智力源泉搁在了公共领域，而发达国家的智力创造成果被紧紧掌握在私人公司手中。将传统文化和遗传资源作为知识产权的“新客体”似不可能，这是因为它们缺乏知识产权保护的基本要素，或权利主体难以特定，或授权条件不能具备，或保护期限无法起算等，这些都与知识产权法律保护私人创新、现代创新的理念不符。面对上述问题，国际社会正在讨论一个全新的权利制度即“传统资源权”。这种制度保护的是“传统”型财产、“本源”性财产，这种财产为现代化的“知识财产”提供了创造性源泉。东西方国家对传统资源保护制度的权利架构存有争议，一些发达国家主张在现有知识产权形式下提供有限保护。无论如何，国家社会必须有效应对知识产权制度现代化构成中的非现代性问题，这不仅反映了一种新的利益格局的形成，也昭示着知识产权法律的某种变革。

　　中国作为拥有悠久传统文化和丰富遗传资源的发展中大国，高度重视传统资源的法律保护问题，其制度安排表现了与一些发达国家有别的现代化立法取向：在传统文化领域，采取非物质文化遗产保护（文化权利保护）和民间文学艺术保护（知识产权保护）双重模式；在遗传资源领域，将国际公约规定的“知情同意”“标示来源”以及“利益分享”原则转化为国内法规定。这些都是与现行知识产权法律有别的制度安排，但没有动摇国际知识产权保护体制的根基。在国际社会，中国与其他发展中国家的这种制度建构，其价值是彰显自身的，但也是属于世界的。

　　现代化过程的运行机制

　　中国知识产权制度运行机制的形成，彰显了本土资源意义上的法律主张和政策思想。关于知识产权法律运行机制，注重法律建构的正当性和合理性以及法律实施的有效性和妥当性，形成本土治理和参与全球治理的基本理念和举措：一是“良法善治”。善治是科学之治，以良法为基础。知识产权法律是国家现代化发展的一种制度标志，必须保持法律本身的时代先进性和促进社会发展的进步性。二是“和谐法治”。和谐是为文明之治，表现了法治文明的一种实现目标。中国知识产权领域的“和谐法治”，强调人的和谐、社会的和谐、自然的和谐，以及人与社会、自然的和平共存与进步。三是“多元共治”。多元主体共同参与，在一国范围内是“民主之治”，在国际事务中是“合作之治”。知识产权的国家治理，意味着中外主体、公私主体等多元主体参与知识产权活动并享有平等保护；同时，构建司法裁判、行政执法、行业仲裁、第三方调解、企业自治的“多元纠纷解决机制”，具有国家与社会参与共治的意义。知识产权的全球治理，应是政治多极化和经济全球化基础上的“合作之治”。

　　关于知识产权事业发展机制，作用于政策运行过程和战略发展动态系统之中，具有引导性、协调性和绩效性的基本特点。在当下中国，遵循新发展理念，强化知识产权事业发展的重点任务。

　　一是知识产权创造。高质量创造是创新发展的基本内涵。创造是一切知识产权活动的源头，创造力是体现知识产权实力的首要因素。中国致力于“建设现代化经济体系”和实现“高质量发展”，以形成创新性知识占主导地位的全新的社会经济形态。在知识产权语境中，所谓新经济就是以专利、技术秘密为支撑的“创新经济”、以版权为内容的“创意经济”和以商标、地理标志为表征的“品牌经济”。概言之，知识产权创造需要产出高质量知识产权产品，包括核心技术专利、版权精品、知名品牌，“实现知识产权创造由多向优、由大到强的转变”。

　　二是知识产权运用。高效益运用是创新发展的重要路径。知识产权本身只是一种独占性的法律授权，需要在市场中形成现实的生产力，才能产生经济和社会发展的效益，知识产权作用于知识生产和经营活动之中，有“产业化”“商品化”和“资本化”等基本方式。知识产权运用是创新发展的重要途径，其权利附加值构成、产品占有比例、产业转化比例、对经济发展的贡献率等，无一不是知识产权运用绩效评价要素。总体说来，应着眼于提升创新型国家所具备的科学技术竞争力、文化产品软实力和品牌经济影响力，“实现知识产权运用从单一效益向综合效益的转变”。

　　三是知识产权保护。高水平保护是创新发展的制度保障。知识产权保护是国际经贸领域的法律秩序，也是本土创新发展的制度基础。在新经济形态中，高新技术产业和文化创意产业被称为“知识产权密集型产业”，其关键在于该产业的存在和发展是以权利保护为基础。可以说，保护知识产权就是保护创新发展。中国致力于完善知识产权保护制度，增强知识产权司法效能，提高知识产权行政执法能力，建立遏制侵权的长效机制，营造有利于创新发展的法治环境，“实现知识产权保护从不断加强到全面从严的转变”。