随着电影《第二十条》的上映，“法不能向不法让步”可谓家喻户晓。然而关于这一命题的由来、基本观点和发展历程，恐怕并不被刑法学界之外所熟知。正当防卫与紧急避险的区别是什么？德国学者贝尔纳（Berner）在其书中提出这一疑问并给予了回答。他指出，紧急避险是正（权利）与正（权利）的对立；正当防卫则是正（法）与不正（不法）的对立。所以，在紧急避险时，只能牺牲较小的权利保护更大的权利；在正当防卫中，由于不法攻击（以下均表述为侵害）者正在否认“正”，所以“正”必须与之进行斗争，正当防卫是与不法侵害针锋相对的权利。于是，贝尔纳提出了“法不能向不法让步” 这一命题（又译为“正没有必要向不正让步”）。

　　贝尔纳对正当防卫的阐述

　　贝尔纳基于“法不能向不法让步”这一命题，对正当防卫的成立条件及相关问题作了如下说明。（1）正当防卫的前提是存在不法的侵害，而且侵害必须是确定的。（2）侵害必须具有现在性，即危险是现在正在发生的。但是，侵害不必已经开始，只要直接面临即可。与等待侵害开始后击退侵害相比，在侵害开始之前先发制人，常常是更理想的正当防卫。防卫人自认为存在现在的危险，还不能给正当防卫奠定基础，但即使防卫人基于认识错误实施了假想防卫，也不可罚。因为防卫人关于存在危险的认识错误阻却故意，又由于其认识错误不可避免，因而也阻却过失。（3）侵害必须是违法的，如果侵害者具有实施侵害的权利，则不能进行正当防卫。据此，公民原则上对于政府行为不能进行正当防卫，对法官、警察的职务行为不能进行正当防卫。（4）防卫行为可以针对一切不法侵害。不法侵害者针对他人的生命、身体、自由、名誉等一切权利实施不法侵害时，防卫人都可以用杀害对方的暴力进行防卫；不法侵害者针对财产所有权实施不法侵害时，防卫人不需要考虑财产的价值；即使为了保护价值微薄的财产，也可以利用暴力杀害对方。为了保护对财物的占有，也绝对可以进行正当防卫。简言之，可以用来防卫的暴力程度，完全不受被防卫的权利价值的制约。（5）虽然针对一方的侵害可以进行正当防卫，但相互斗殴时不能轻易进行正当防卫。大体而言，自己有责地卷入斗殴时，所谓的防卫行为只不过是斗殴的持续，不是正当防卫；但无责地卷入斗殴的人则能够以正当防卫进行抗辩。（6）正当防卫不是单纯的自己防卫，而是防卫权利，因此，可以为了保护他人的权利而进行正当防卫，而不要求他人与防卫人具有亲属关系。（7）即使能够逃避不法侵害，也不能放弃正当防卫权。《加罗林纳刑法典》第140条规定，如果侵害并不那么危险，可以通过不损名誉的逃走而避免侵害时，不成立正当防卫。但贝尔纳认为，这一规定不符合“法不能向不法让步”的基本命题，如果“正”需要向“不正”屈服，那就是一种不法。所以，即使可以轻易逃走，也不能放弃正当防卫的权利。

　　贝尔纳的观点对德国后来有关正当防卫的理论与判例产生了一定影响。从整个世界范围来看，德国的正当防卫权既非常凌厉，也十分宽泛。主要表现为，防卫人没有退避义务，只要有必要进行正当防卫，即使所保护的法益相当轻微，也可以造成不法侵害者的重伤与死亡。例如，住宅权人可以刺死酒后侵入住宅的男子。又如，如果开枪射击是保护财产的唯一方法时，就可以向逃跑的小偷开枪射击，即使致人死亡也是正当防卫。再如，为了阻止少年爬到树上盗窃苹果，行动不便的老人没有其他方法而向少年开枪射击，导致少年死亡的，根据“法不能向不法让步”的命题，也能成立正当防卫。

　　正当防卫的社会伦理限制

　　贝尔纳的观点没有完全被德国后来的理论与判例所接受，德国刑法理论后来提出对正当防卫进行社会伦理限制。（1）对没有责任的不法侵害的正当防卫应当进行限制；在不法侵害者责任减弱的场合，如醉酒者以及陷入可以回避的违法性错误的场合，正当防卫也应当受到限制。（2）由被侵害者自己的违法挑拨行为招致了不法侵害的，正当防卫被限制或者否定。一方面，被侵害者有意图地挑拨攻击时，正当防卫被否定；另一方面，非意图的（未必的故意或者过失）但有责地挑拨的场合，正当防卫虽然不完全被否认，但正当防卫的正当化范围受到限制。（3）在不法侵害轻微的场合，虽然不能要求被侵害者有退避义务或者向第三者要求救助的义务，但不能采取对生命有危险的防卫手段。例如，为阻止乙偷走一瓶柠檬汁，甲朝乙开了致命的一枪。金德霍伊泽尔教授对此明确指出：“由于乙的生命在价值上明显高于像一瓶柠檬汁这种价值轻微的物品，这样，甲就只能采用更为轻缓的防卫或只得采取防御防卫的方式。”再如，小偷在盗窃了10 芬尼（德国旧货币单位，相当于人民币 0.5 元）的财物后逃走，行为人向他开枪射击。罗克辛教授认为，由于受侵害者可能遭受的损害微乎其微，虽然正当防卫权原则上还是存在的，但不能通过剥夺侵害者的生命的方法进行防卫。“人的生命的高度重要性，不允许为了防卫轻微的攻击而杀害或者严重伤害他人。”（4）在亲子关系、夫妻之间这种在不真正不作为犯中给保证人的地位奠定基础的关系内部发生侵害时，不能直接采取致命性的防卫手段。例如，对于正常的夫妻关系而言，大多要求受到威胁的一方包容侵害者，尽可能地避开侵害，在可以选择的几种防卫方式中，应采用最温和的手段，只要没有面临更严重的危险，即使没有更安全的防卫方式，也应放弃危及生命的防卫手段。只有当丈夫意图杀害妻子时，才允许妻子针对丈夫的侵害采用可能造成致命伤的防卫手段进行防卫。（5）通过胁迫的勒索性侵害时的正当防卫受到限制，亦即，如果对胁迫的勒索性侵害不限制正当防卫权，允许被勒索人在没有其他方法的场合秘密地杀害勒索者，就是不合适的。

　　对正当防卫的思考和追问

　　德国的正当防卫理论起先受康德哲学的影响。康德主张个人的自由与权利受到绝对的保护，因此，针对正当权利的紧急避险就侵害了他人的权利，因而是违法的，只是可以阻却责任；正当防卫针对的是不法侵害，所以，康德认可严厉的正当防卫。黑格尔认为，国家是绝对的理性的存在，犯罪是对法的否定，是绝对无效的不法；刑罚是对否定之否定，是对法的恢复。黑格尔学派基于黑格尔的刑罚观展开正当防卫论，形成了“正”不受“不正”侵害的观念。其中最为典型的就是贝尔纳于1848年提出的 “法不能向不法让步”这一命题。再如，纳维塔（Levita）也说，法是一种不得放弃的存在，不法则是一种完全无效的存在，正当防卫是确证不法完全无效的一项重要制度。法确证的原理就是在此基础上形成的理论。

　　但是，究竟应当如何理解和运用“法不能向不法让步”这一命题，也并非没有疑问。例如，其中的“法”究竟是指被侵害者的具体法律地位即权利还是指法秩序？于是，从什么角度来理解“法不能向不法让步”就是不确定的。国外有学者提出，如果将“法不能向不法让步”中的“法”理解为被侵害者的权利，就意味着被侵害者的权利绝对优越于不法侵害者的权利，而不需要采用法确证的原理。如果将“法不能向不法让步”中的“法”理解为法秩序，正当防卫所确证的就是法秩序这种公法益。如果说法确证的法秩序这一利益加上被侵害者的利益优越于侵害者的利益，人们就要追问，法秩序本身究竟在多大范围内可以成为正当防卫的保护法益？法确证或者捍卫法秩序，是否意味着捍卫包括正当防卫在内的全体法规范？如果对此持肯定回答，正当防卫这一法秩序就被重复计算；如果对此持否定回答，就难以说明为什么正当防卫确证了正当防卫以外的法秩序，而不确证正当防卫本身？此外，如何理解其中的“让步”也不无疑问。

　　总之，在一般意义上说，“法不能向不法让步”这一命题不仅能被人们接受，而且会鼓舞人心。从刑法适用的角度，尤其是针对轻微不法侵害而言，能否以及如何利用这一命题指导正当防卫的认定，还需要研究。

　　（作者系清华大学法学院教授）