法学中的比较研究方法源远流长,域内外均有无数方家翻新深耕。这种研究方法至少会面临四方面的批评和挑战。第一,由于比较研究主体与对象本身具有复杂性,此类研究很容易被指责为“食洋不化”,甚至“抄书都抄不明白”;第二,即便外国法内容大致研究和梳理清楚,仍容易被批评为“不适合我国国情”“除了抄书什么都不会”;第三,很多发轫于域外的法学理论已经基本完成了本土化,对外国法最新发展的追踪与研究被认为不再必要;第四,即使投入大量精力,由于经验研究范式本身的局限性,近年来也可能遭遇诸如经济分析方法、定量分析方法甚至大语言模型、机器学习等新方法的冲击。尤其自2025年DeepSeek横空出世后,各种人工智能通用服务和司法垂类服务大规模推向市场,普通民众、涉外律师、语言专家乃至法学家也都纷纷频繁求助于人工智能体。这进一步凸显来自时代的危机意识:当技术工具从知识生产的客体转换为主体时,我们是否仍应继续从事比较法研究?
围绕中国标识性概念的体系形塑,终究需要一个对话参照系;但这一参照系在研究中扮演何种角色、发挥何种作用,可能仍存在一定的个性与学术延展度。为此,本文选取民事诉讼法学中的若干基础理论,重新理解经典意义上的比较民事诉讼法学研究的时代价值。
学科继受:
理论体系建构的外在框架
作为审理过程和法院裁判的对象,诉讼标的问题与整套民事诉讼法学的知识体系都有直接关系。研究诉讼标的问题,首先要将其置于理论体系建构的外在框架内:这既体现在实体法与程序法之间如“鸟之两翼、车之双轮”般无法割离的关系,又源于《民法典》与《民事诉讼法》协同实施的现实需求。对比而言,在研究诉讼标的这类基础理论问题时,民事实体法一般圈定了讨论的对象与需要处理的具体问题,而刑事诉讼法通常在研究方法与对比参照上提供智识支持。
就此而言,与诉讼标的问题关联最紧密的是民事实体法对实体权利的认识与分析。以传统旧实体法说和诉讼法说的分歧为例,是否将诉讼标的的识别与请求权(基础)及其竞合挂钩,如何对不同的实体法上的理由定性,怎样为各种实体法上的案件类型提供可以接受的程序法方案,是两大类学说之间的主要差异。对照德国学界十余年来就诉讼标的理论的新讨论可见,在程序法上的通说围绕诉的声明和生活事实两个核心概念建构半个世纪的判例规则后,新一代学术研究致力于将实体法因素重新引入审判对象的判断之中。德国司法判例在“原则—例外”关系之下不断撕开的“口子”,也反映出这些努力。
因此,不仅实际案件的处理要求我们将实体法与程序法联结起来,就诉讼标的此类民事诉讼法学基础理论问题而言,其本身的理论建构也无法脱离与实体法的互动。在这一背景下,对域外法中学科内部与跨学科视角下的研究进行“学科继受”,应是比较研究的第一层贡献。
学术化用:
话语体系完善的内在资源
我们既可能遭遇在各法域都会出现的共性问题,又可能发现那些由于种种原因仅在我国存在的特殊事项。对于中国特色问题而言,域外法提供的种种方案,就像“橱窗购物”一般,给围绕我国本土问题推进的研究提供完善自身话语体系的资源与工具,这正是“学术化用”的表现。
例如,我国法上长期存在起诉要件和诉讼要件重合、从起诉到判决均适用统一标准的现象。但是,对比原告刚起诉和法官审理完毕可以作出判决这两个时点来看,无论在诉讼状况还是信息获取程序方面都存在显著差异。其中一个很有争议的问题是,能否经由对《民事诉讼法》第122条第3项中“具体的诉讼请求”的解释,在能够直接从原告提出的具体请求(指向金钱或者某种行为)中发现的诉的声明之外,进一步找到现行法直接或者间接对诉讼标的明确的要求。
无论解释论就上述问题持何种观点(也都各有其论证),理论上都应当回答:如果我国要求原告在起诉时就必须提供具体明确的请求权基础并且将其于立案阶段实质审查,那么应当如何理解这一明确要求呢?就此而言,与此前常见的比较研究有所差别,此时需要的不是采纳比较法上对某一共通性问题的方案,而是围绕与他国不同的问题观照域外经验。在民事案件立案阶段就对诉讼标的进行审查,在比较法法域中可能较为少见,这一问题具有相当的中国本土性;我们的研究不再是对域外理论的继受,而是对中国理论的本土建构。暂且搁置对立案实质审查和立案登记制的优劣评价,本土化理论的完善必然不能局限于诉讼标的理论,还需关注与之配套的、解决多个诉之间关系的诉的合并理论和解决法院与当事人之间关系的法官释明理论,才能实现民事诉讼法学精细化的目标。虽然域外法在立案审查阶段并无相应的诉的合并和法官释明理论,但在案件立案后的实体审理阶段,这两类理论均有成熟构建,可以为本土理论发展提供解释资源。
于是,为了解决我国较为特殊的实践问题,我们应当针对我国的具体问题,“化用”上述域外学说。不同于对外文菜单的“照单全收”,我们需要在加工原材料的基础上献上“分子料理”:有必要在自成系统的域外学说中,拆解出具有积极作用的理论片段,通过重组助力我国本土理论主张的形成。
功能找平:
核心概念深化的核心指标
对于各法域普遍存在的共性问题,我们有必要通过自主研究,提出核心理论概念的“中国定义”。尤其对于程序法问题而言,实现“功能找平”应当成为这一过程中的核心指标,即在承认存在不同技术方案的前提下评估其功能意义上的等效性。这将比较研究限缩在所欲达致的程序目标,而不再期待获得一套相对简单的“正确答案”。在缺少具有充分的我国实证资料支撑的实质论证之前,参考法治代表国家的做法仍具有合理性,这也有助于在涉外法治的发展中增强背景迥异的不同法域之间的法治互信。
例如,以德国为代表的大陆法系法理强调只有判决书的判决主文才发生既判力。判决理由原则上不发生既判力,只有一方当事人才能通过独立的中间确认之诉将其纳入既判力的客观范围。从法系传统及继受的路径依赖来看,我国当然可以直接接受这种方案,或者接受其他法域就该问题提出的系统方案。但是应当注意的是,观察我国的司法实践可以进一步归纳出,我国对合同效力采依职权审查模式,据此作出的生效判决在主文外对合同效力的认定也能产生禁止重复起诉的效果。中间确认之诉模式使当事人通过诉的声明就可以从形式上明确案件的既判力范围,同时避免得到有效诉讼代理的当事人在每个案件中都就任何略有可能的法律理由穷尽辩论机会。在功能主义下应当追问,如何在我国既有的依职权审查合同效力规则的基础上,实现与独立的中间确认之诉相同的效果。就此而言,我国应将合同效力作为审理焦点,并实现对依职权审查规则的实质化改造,要求法官作出包含既判力范围释明的明确标识。
功能找平的意义在于为某一核心理论概念提供诠释与理解的参照系。在完善中国特色社会主义法治体系的长期背景下,对共通性理论问题的比较研究不应是“高楼平地起”,而是致力于寻找实现某种程序目标的不同进路。对于民商事纠纷解决而言,在大多数问题上能够达成某种国际性共识,这也是在中国问题意识的指引下从事跨法域比较民事诉讼法学研究的意义所在。至于涉及的核心概念是否曾经出现在域外法学的讨论之中,不一定成为评价中国标识性概念的核心标准。老话说得好:“老瓶装新酒”,未尝不是突破;“有里儿有面儿”,更是学界美谈。
(作者系北京大学法学院研究员)