2020年通过的《刑法修正案（十一）》总体提高非法吸收公众存款罪和挪用资金罪法定刑的同时，对两罪也分别增设了减免处罚规定（《刑法》第176条第3款、第272条第3款）。这并非中国刑法的立法特例，德国、奥地利刑法中这类规定被明确称为“积极悔罪”条款。积极悔罪条款与中止犯极为类似，都包含前阶段构成犯罪的行为和事后的反向行为两个行为，但也截然区隔，中止行为发生于犯罪既遂前，积极悔罪行为出现于既遂后。与独立于结果不法而被纳入总则的自首、坦白等罪后情节相比，积极悔罪具有密切的构成要件相关性，因而多被规定在分则条文中。

　　刑法中的积极悔罪条款

　　我国刑法分则中，涉及积极悔罪的条文有第176条（非法吸收公众存款罪）第3款、第272条（挪用资金罪）第3款、第201条（逃税罪）第4款、第276条之一（拒不支付劳动报酬罪）第3款、第383条（贪污罪的处罚）第3款等10个条文。积极悔罪的体系定位取决于对预防必要性的定位：如果将罪责理解成刑罚介入必要性，目的论导向的刑罚自然就不存在。如果在量刑时考虑预防性因素，那么中止更接近于法律后果的确定——量刑范畴。问题是，这种一元论证过于笼统，不仅忽略了积极悔罪区别于其他罪后情节的独立意义，也忽视了积极悔罪内部的类型区分。事实上，积极悔罪内部存在补偿型与预防型的类型区分，其区别要大于预防型积极悔罪与中止的区别。

　　补偿型积极悔罪是我国刑法中积极悔罪条款的主要类型，主要体现在财产犯罪中。财产犯罪的法益实害结果多表现为可量化计算的财产损失数额，犯罪既遂后行为人仍可以通过退赔退赃或金钱足额补偿被害人所遭受的实际损失。比如，实践中非法吸收公众存款罪案发多产生于资金链断裂之后，被害人最为关心的是投资款能否追回。当然，补偿型积极悔罪不限于经济犯罪，《德国刑法》第239条a（掳人勒索）、第239条b（扣作人质）即有“行为人又将被害人带回其生活环境”可以减轻处罚的规定。

　　预防型积极悔罪多规定在抽象危险犯、实质预备犯、企行犯、持有犯等前置化构成要件中，旨在避免法益侵害发生或加剧。比如，我国《刑法》第351条（非法种植毒品原植物罪）第3款，主要是考虑到“行为还没有造成实质的社会危害，这也是鼓励行为人迷途知返，及时中止违法犯罪行为”。作为持有犯，行为人一旦培植毒品原植物本罪即属既遂，但从毒品原植物最终形成毒品制品尚需经过不同加工过程和流通环节，行为人如果能在收获前铲除毒品原植物即可以切断毒品制售的源头，有效消除法益所遭受的危险状态从而免除处罚。

　　在有效保护法益上，预防型积极悔罪与中止并无实质不同：无论从一般预防还是从特殊预防角度，二者都应以更为缓和的方式介入甚至不再有介入必要。与中止和预防型积极悔罪不同，补偿型积极悔罪中被害人保护思想占据了主导地位，它主要着眼于被害人的损害是否得到了及时、迅速、足额的补偿。在犯罪构造上，预防型积极悔罪和中止是行为人通过后阶段行为阻止（形式）既遂，而补偿型积极悔罪则是通过后阶段行为阻止实质既遂。积极悔罪两种类型结构上的分野，决定了立法模式的不同。

　　积极悔罪条款的二元立法模式

　　积极悔罪条款在我国刑法中面临强烈的现实需求。一方面，在刑法立法扩张并将继续扩张的背景下，前置化构成要件会不断增多，预防型积极悔罪的现实需求会随之增加。另一方面，我国正如火如荼推进的认罪认罚从宽制度基本属于政策性运行模式，如何从宽（从轻、减轻甚至免除处罚抑或无罪）亟待实体法规范填充，积极悔罪条款具备“提供实体意义的标准”的资质。

　　如上所述，积极悔罪条款散乱分布于分则各罪中是当前通行的立法模式。但这种模式只是暂时缓解供不应求的现状。对此，有学者提出立法构想：“为配合认罪认罚从宽制度改革，应当在刑法总则中增加认罪认罚应当从轻、减轻或者免除处罚的规定，将以往的酌定量刑情节上升为法定量刑情节，从而为程序性改革提供实体法上的支撑。”上述立法构想不仅与我国中止犯的现行规定无法很好协调，也忽视了预防型与补偿型积极悔罪的类型划分及其差异。对于与中止结构类似的预防型积极悔罪而言，同样因为可能有效避免产生法益侵害或防止法益侵害扩大而减免处罚，但减免处罚的力度应相较于中止更小；对于补偿型积极悔罪来说，它已然造成了法益实害的后果，即便行为人可以有效填补损害但仍旧“覆水难收”，如果笼统规定“应当从轻、减轻或者免除处罚”，这与造成损害的中止犯“应当减轻处罚”相比不符合比例原则，甚至会导致刑罚倒挂。

　　如果能部分地提取公因式规定在总则中，不失为一种折中的次优方案。对于预防型积极悔罪，可以比照我国《刑法》第24条的规定，行为人犯罪既遂后采取有效措施阻止危害结果发生，“没有造成损害的，可以免除处罚；造成损害的，可以减轻或从轻处罚”。这种方案并非没有先例，如《葡萄牙刑法》第24条第1款即将中止和预防型积极悔罪一同规定在总则第14条第1款中：“行为人……犯罪虽既遂，但因己意防止不属该罪状之结果发生者，不罚。”该款第3种情形实质上是将《葡萄牙刑法》中的犯罪中止延伸至形式既遂之后，罪状典型结果（“不属该罪状之结果”的反面）发生之前。这意味着葡萄牙立法将犯罪中止的法律后果“一般性地延伸至为实质既遂、终了或完成的情况”，以完整实现立法者“所欲防止的不法性内容”。如此，预防型积极悔罪可像中止犯一样适用于所有的犯罪类型。

　　对于补偿型积极悔罪，犯罪形式既遂等于已造成实质的法益侵害结果。法益侵害结果具有多样性，很难就法益结果提取公因式而总则化。但是，这不妨碍采用局部跨构成要件的类罪立法模式。对此，可参照《奥地利刑法》第16条第1款。该款明确列举了盗窃、诈骗、侵占、贪污、背信、窝赃等25个罪名，占《奥地利刑法》中所有权与财产权罪名的绝大多数，在奥地利司法实践中发挥着重要作用。将被害人利益保障置于优先地位是解读本条的关键。例如，该条第2款规定：“在有关机关知悉其罪责之前”，行为人全部补偿损失或者与他人达成协议在规定时间对此等损失予以补偿，即成立积极悔罪。从被害人保护角度看，本条要求“在有关机关知悉其罪责前（及时性）”行为人补偿被害人所遭受的全部损失（有效性）。需要指出，提倡这种立法模式并非要完全照搬《奥地利刑法》第167条的所有规定。比如，该条法律后果是“应当免除处罚”，这就与我国《刑法》第24条中止的法律后果不相称。当然，分则类罪式立法的条文设计，应考虑与目前经济犯罪、财产犯罪中已设积极悔罪条款的整合问题。

　　（作者系中国社会科学院法学研究所副研究员）