关于积极悔罪行为，不同学者有不同理解，其概念本身存在广义和狭义之分。有学者在“法益恢复”“犯罪后正行为”等概念中研究积极悔罪。有学者根据积极悔罪在事理上的不同功能，将其区分为补偿型积极悔罪和预防型积极悔罪。补偿是对损害结果的补偿，预防是对可能发生的法益侵害结果的预防。这种类型区分紧密围绕构成要件展开，是一种狭义上的积极悔罪概念。广义上的积极悔罪应该囊括所有犯罪后的悔悟行为。由此来看，我国刑法中已经存在大量积极悔罪条款。

　　积极悔罪制度现状

　　广义来说，刑法总则中的自首、坦白、立功制度都可以理解为积极悔罪制度。在分则之中，也有大量罪名重新强调了自首、坦白、立功的意义。例如，在危险驾驶罪、毒品类犯罪、贪污贿赂类犯罪的司法解释之中，都强调了自首、坦白、立功对于量刑的意义。此外，分则中还存在部分特殊的积极悔罪条款。

　　从积极悔罪的方式来看，部分罪名围绕着构成要件结果展开，旨在防止风险的现实化或损害结果的扩大化；部分罪名则规定了通过赔偿损失、退赔、退赃等方式，对侵害结果加以补救。前者如《刑法》第351条第3款：“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”后者如《刑法》第176条第3款：“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”更值得注意的是，在环境污染类犯罪、税收类犯罪的司法解释中，已经出现了企业特别悔罪制度，即企业在犯罪行为发生后实施的“法益修复”，建构面向未来的风险防控措施行为，也将获得从宽处理。

　　除了刑事实体法之外，我国刑事诉讼法中也存在积极悔罪制度，最典型的是认罪认罚从宽处理机制和刑事和解制度。然而遗憾的是，作为影响起诉、量刑的制度，我国刑法缺乏对这两个制度的回应，部分影响了其功能的发挥。总的来说，我国的刑法总则、分则以及刑事诉讼法中都已经零星规定了积极悔罪制度，但是这些制度较为分散，缺乏体系性。

　　比较法的参照

　　在域外法律实践中，积极悔罪制度有着悠久的历史。《奥地利刑法》第16条第2款规定，“应受刑罚处罚的行为的实施或结果不是因为行为人的行为而未发生，但行为人主动且真诚努力阻止行为的实施或避免行为的结果的发生的，不处罚”。被誉为积极悔罪制度核心条款的《奥地利刑法》第167条规定，实施损害物品、损坏数据、干扰计算机系统功能等23个犯罪，可因积极悔罪而被免除处罚；在有关机关知悉其罪责之前，主动实施弥补被害人损失等积极悔罪行为的，从轻处罚；在使得有关机关知悉其罪责的自首过程中，通过在该机关付款，对其行为所造成的损失全部予以补偿的，行为人同样可免予处罚；行为人真诚努力对损失予以补偿的，如果第三人以行为人的名义，或其他参与人对行为造成的损失在第2款所述条件下全部予以补偿的，行为人同样免予处罚。此外，在勒索性诱拐、滥用计算机程序或进入口令、保险滥用等诸多分则罪名之中也都有积极悔罪条款。

　　据笔者不完全统计，《德国刑法》也在预备叛乱罪、维续违宪政党罪等34个罪名之中规定了积极悔罪条款。《德国刑法》第46条“量刑基本原则”条款之中也规定了事后行为（Verhalten nach der Tat）对于量刑的积极影响；第46条a规定，行为人与被害人和解、损害补偿的行为可以减轻或免除刑罚。在某种意义上讲，这些条款都包含了对积极悔罪制度的认可。此外，在希腊等国家的刑法之中，也都广泛存在积极悔罪制度。

　　总则化的必要性与可能性

　　我国近些年的重大刑事司法变革，很多都是围绕积极悔罪制度而展开，无论是刑事和解、认罪认罚从宽，还是企业特别悔罪制度等。在这些重大的制度试验、变革过程中，我们取得了诸多有益经验，但也遇到了诸多障碍。例如，各地方根据自身对政策的理解进行改革试点，在一定程度上冲击了平等保护等基本原则。如果在刑法中设定了积极悔罪的总则性方案，这种具有很强包容力和未来面向的方案将有助于解决上述问题。

　　总则性方案的意义至少包括几个方面：第一，解决认罪认罚从宽、刑事和解缺乏实体法回应的问题。尽管刑事诉讼法规定了认罪认罚从宽、刑事和解制度，但刑事实体法缺乏有效回应，从而在一定程度上影响了其制度功效。积极悔罪制度总则化可以附带解决这一问题。第二，保障平等的刑罚减免权的实现。尽管我国分则条款中的积极悔罪制度具有很强的政策性价值，但其片段性特征也非常明显，在很多情况下，这种差异化处理缺乏正当性根据，从而影响了平等保护原则的实现。总则性条款可以在一定程度上解决分则体系性不足的问题。第三，总则性条款可以为未来的改革试点提供制度根据，不至于出现方向性偏差。积极悔罪的方式具有多样性，当前也无法预测未来需要什么，总则性方案可以用来应对不时之需。

　　从比较法的角度来看，以《奥地利刑法》为典型，尽管将积极悔罪的概念明确写入了总则条款之中，但其制度面向的是预防型积极悔罪行为。在学理上，有观点认为，法益侵害结果具有多样性，且与具体构成要件紧密相关，因而很难就法益结果统一性提取公因式。也就是说，补偿型积极悔罪制度很难总则化。无论是在德国，还是在中国，都有学者主张，预防型积极悔罪制度可以总则化，而补偿型积极悔罪则需要在分则中围绕具体罪名加以设定。对此，本文的基本观点是，补偿型积极悔罪和预防型积极悔罪确实具有功能上的差异，但我们也没有必要过于强调这种差异，是否可以进行总则性立法取决于，不同的积极悔罪行为之间是否具有提取公因式的可能。

　　对此，本文的回答是肯定的。首先，不管是预防型积极悔罪，还是补偿型积极悔罪，其所表明的都是行为人预防必要性的降低。尽管预防型积极悔罪与中止犯更具亲缘性，而与补偿型积极悔罪制度保持了距离，但从另一个角度讲，行为的既遂又隔离了预防型积极悔罪与中止犯，拉近了预防型积极悔罪和补偿型积极悔罪的距离。两者距离并非想象中那么遥远，又都是影响预防刑的要素，那么进行进一步的类型统合并加以总则化也未必不可能。其次，积极悔罪方式多样，很多悔罪行为无法用补偿型和预防型加以涵盖，只有总则化才可能使相应立法更具理论包容力。尽管也有德国学者主张将预防型积极悔罪制度总则化，但实际上，《德国刑法》第46条的量刑原则就在某种意义上发挥着一般性积极悔罪制度的功能。也就是说，总则性的积极悔罪制度在《德国刑法》之中也具有解释的空间。

　　在肯定了积极悔罪制度总则化的可能性之后，需要解决的另一个问题是，积极悔罪行为的法律效果应当如何设定。从域外经验看，强制性免罚的规定广泛存在，并且得到很多学者的支持。对此，本文持保留意见。积极悔罪行为法律效果的设定，应当回归我国现有的积极悔罪制度体系，实现与现有体系的协调。从这个角度来看，积极悔罪只是从轻或减轻处罚的根据，不能一般性地引导出强制性免罚的效果。

　　（作者系武汉大学法学院教授）