一、现代法学的认识论危机

　　现代法学正在经历一场危机，其症候体现在两个方面：一是缺乏对于现实的预见性和解释力，二是缺乏提出新议题以引导和改造现实的能力。自18—19世纪自然法学派和历史法学派相继发起一场大规模的“概念—类型—体系”构建的思想运动之后，现代法学的认识论基本定型，呈现出结构化的特征，并且在全球范围内为民族国家“解释—改造”现实的活动提供了强有力的智识资源。然而，进入20世纪以来，现代法学的思想活力下降，其内部再未出现过类似规模的“造山运动”；同时，各种社会科学和方法风起云涌，它们同样以实证主义为皈依，却建立在与现代法学完全不同的认识论的基础上，获得了更为直接和有效的“解释—改造”现实的能力。

　　造成这场危机的原因是多方面的。须知，在一个将理性化推向极致的进程之中，现代法学诉诸一种纯粹形式的应然性，也即规范性（normativity），将它架在高位之上，借此改造生活世界，消除不同社会领域之间的重大分歧。规范性是一个内涵极为丰富的概念，它最初导源于休谟关于“是”与“应当”之间关系的伦理学论辩，后来被康德引入了道德哲学与法哲学领域；时至20世纪，凯尔森在处理纯粹法理论与制度法学、法律实证主义与反实证主义之间的交锋中，已经把规范性的概念改造为现代法学创设其一般性理论的基调。简言之，现代法学把规范性视为一种基于抽象的纯粹理性（甚至超越的绝对理性）的思维产物，与物质的生活世界相区隔，由此形成事实与价值、描述性与规范性、实然与应然截然二分的认识论框架。将规范性区隔于并凌驾于生活世界不仅是一场思维革命，而且是一个以主权国家的力量为后盾、旨在实现社会整合的历史进程。这也是现代性（modernity）的基础。

　　然而，这种结构化的认识论在客观上造成了现代法学脆弱的一面，规范性不可避免地丧失了对于生活世界的细节的关注，并且不得不面对被复杂多变的生活世界架空甚至反噬的风险。信息时代的剧变导致这一风险变为现实。那个曾经被规范性统合起来的、可以被完整地审视和把握的生活世界正在分解为相互区隔的社会领域。这些社会领域从内部衍生出复杂的规则，以有效性为原则，止步于符合科学规律、满足治理需求的目标，却并不在意这些规则的背后是否存在一个能够支撑起合法性论证的解释框架，也并不在意这些规则是否与其他社会领域的规则具有“可通约性”。因此，尽管规则的数量快速增长，但是其背后的逻辑归纳反而日渐稀薄；法定化、权利化不再意味着规范性的自我发展，而是变成了贴在现实利益之上的标签。现代法学屈从于各个社会领域内在的治理目的，原本高屋建瓴的概念化、类型化和体系化的思维方式显露出被矮化甚至被摊平的趋势。作为这种发展趋势的一个表现，就是在新兴的领域法学之中普遍存在的“技术话语权”，即实际掌握话语权的大多并不是法学家，而是该领域资深的技术工作者。

　　信息时代的生活世界正在变得破碎。然而，这并非理性程度不足的表现，恰恰相反，是某些社会领域“过度理性化”的结果，因为在推进社会治理精细化、流程化、标准化和科学化的过程中，基于自然语言的法律规范远远不如基于人工语言的技术和算法的“解释—改造”的能力更强。这些技术和算法无视生活世界是一个已经被现代法学统合起来的规范性的整体，而是基于自身发展和扩张的利益，将生活世界拆解为不同的单元，并且把这些单元转变为拥有自足的内在逻辑的“规则—组织”体。这些社会领域在理性化程度上远远高于生活世界的一般水平，因此现代法学无法再简单套用曾经用于改造理性程度不足的前现代社会的先例，先是找到它们在理念世界的对应物，分门别类之后，再将它们重新统合于现实世界。这就好比在一个只有平交路口的城市区域，人们可以通过在各个路口加装红绿灯的办法减少交通事故；但如果在一个遍布立交桥的城市区域，加装红绿灯就只能导致道路交通效率的降低。因此，如果一个城市中同时存在上述两种理性化程度存在差异的区域，那么不做任何区分地加装（或取消）红绿灯显然就不是明智的做法。同理，现代法学曾利用物债二分的理论框架将原本分散于不同社会领域的财产支配关系统合于私权的领域，但如果试图利用同一理论框架去“解释—改造”以去中心化（decentralization）为原则的超主权虚拟货币，则力有不逮，因为认知对象内在的理性化程度已经远远超过了认知主体。当然，物债二分的理论框架仍然能够规范传统的财产支配关系，但是越来越多的社会领域开始从传统的财产支配关系当中逃逸出去。于是，同一个生活世界因为理性化程度在分布上的不均匀出现了分化。因此，如果现代法学延续原有的认识论结构，那么除非作为认知主体的规范性能够重新拥有超越认知对象的更高的理性化程度，否则在特定社会领域内，规范性就不得不把其主体性，也即支配地位，拱手让与该领域自发形成的技术和算法，其自身则沦为被技术和算法收编的对象。

　　当然，指望现代法学的理性化程度提高到超越技术和算法的水平是不现实的。因此，如何改造现代法学的认识论结构，重新理解规范性与生活世界的关系，使之与新的社会情势相适应，就成为一个亟待思考的问题。在人类文明的进程之中，生活世界处于破碎状态并不是什么新鲜事，具有更高理性程度的社会领域将自身从生活世界分化出来也并非罕见的状况。例如，中世纪后期西欧的商业城市在以农业经济为基础的封建政治的包围之下迅速崛起，就同时说明了上述两个问题。前现代的法学从未背负起将生活世界的不同领域统合起来的使命，也并不执着于“概念—类型—体系”的构建，而是把规范性置于历史情境之中，使其以某种相对低矮的姿态分别存在于相互区隔的不同领域。为了应对领域化、多元化的生活世界，规范性也是领域化、多元化的。这使得法学在外表显现出松散和破碎的形态，甚至很难维持一个完整的“法学”的名义，但却拥有更为灵活和强大的应对现实能力。

　　更重要的是，把规范性置于历史情境之中，意味着必须改变对于规范性的旧有认识：规范性不再是一种纯粹形式的存在，不再是那个仅仅把生活世界当成对象的主体，也不再是把生活世界作为参照背景的聚焦点，而是与生活世界的诸多事实以一种相互纠缠在一起、难分彼此的状态存在于特定的社会领域。这形成了一种非结构化的认识论。在这里，应然与实然的分野变得不那么清晰了。这种状况出现在前现代社会中，常常被理解为理性化程度不足的一个表象。然而，这种状况出现在当下，则恰恰归因于某些社会领域的理性化程度过高，超出了纯粹形式的应然性理解能力的上限。这表明，理性化程度的绝对的低或高并不是导致生活世界发生分化的原因，而理性化程度在分布上的不均匀才是主要症结所在。

　　　二、规范性与生活世界的二元对立

　　现代法学的基本特征之一就是规范性独立于生活世界的自立与自足。自古而今，法学都是一门实践性很强的学科。法学研究的对象，即法律，其根本目的在于规制生活世界，并解决“秩序化”过程中出现的各种各样的问题。应当看到，规范性与生活世界的二分并非无源之水，立于其身后的理念世界与现实世界二分的观念，早在古希腊时代就已经被阐发出来，它使得“理论的、系统的、归纳的、抽象的”与“实践的、经验的、决疑的”成为相互对立的范畴。然而，这并不是法学的应有之义，而是现代性的表象之一。

　　站在规范性的立场之上，现代法学把生活世界看成一个平面的、有待于被规划和整理的对象，而规范的体系则好似从平地建起的高楼。生活世界的每一个事实都需要在规范体系之中有其对应物，即概念，其变动也必须符合内建于规范性中的理性要求，否则便无法被纳入法学讨论的范围。为了实现事实与规范之间的桥接，概念化、类型化和体系化成为最主要的思维工具。随着这些思维工具在强度和精度的方面不断升级，法律人将现代法学构筑成一个很难为门外汉窥得其中奥秘的封闭的知识空间。

　　站在相反的立场之上来看，生活世界既不是平面的，也不是消极的，它有着内在的运行逻辑，这一逻辑部分地受到规范性的影响，部分地超越规范性的束缚，而且这一逻辑也并非一成不变的，而是在随着时空和语境的变化不断地改变着模样。因此，面对丰富多彩、瞬息万变的生活世界，规范性立场就显露出浅薄而脆弱的一面。一方面，规范性一贯以化约复杂性为其宗旨，但其并未真正意识到生活世界的不可化约性，也并未意识到，其化约行动本身也是导致生活世界变得复杂的重要原因。另一方面，规范性秉持以不变应万变的态度，背负着理性的傲慢，用自上而下的俯视姿态“规训”生活世界。鉴于此，生活世界的立场拒绝在规范性的内部打转，而是认为，解释和改造现实的关键在于通过科学的方法把握真实的生活世界。

　　面对上述批判，现代法学承认其固有缺陷，主张在信息交流上要尽可能地向其他知识领域开放；同时强调，以规范性为核心的结构化的认识论不可改变，主张在方法论上向其他知识领域封闭，使法学与社会科学之间始终保持着一条清晰的界线。现代法学定位为一种“规范科学”，而所有关于生活世界的逻辑和规律的探讨，无论是经验主义的，还是理论预设的，都属于法学之外的努力。这种相互抵牾的局面的形成，其根本原因在于近代以来形成的规范性与生活世界相互区隔的二元对立结构。

　　且不论这一二元对立结构的形成历史，事实上，所有基于二元论的思考问题的方式都无法避免地带有某种形而上学的特质：当“a”在“非a”的参照之下获得了主体性（支配地位），那么“非a”就在“a”的参照之下被赋予了对象性（被支配地位），而“a”与“非a”之间自然就形成了可以被概括为“第一性—第二性”“主—从”“主动—被动”“积极—消极”的地位差别，一个闭环的人工话语系统便由此形成。对此，最典型的例子是古希腊文化中的二价预设，以及中国传统思想中关于阴阳互生的理论。然而，所有的二元论都并非绝对真理，而只是解释现实的路径之一，它们解释现实的能力越强，可以适用的范围越广，在处理生活世界的细节方面就越模糊、含混。如果跳出这一闭环，可以发现，规范本身是作为一种社会事实存在的，而社会生活中的既成事实也具有相当强的规范性。二者同处在某种有序的状态之中，并不必然分离。

　　例如，作为一种制度而存在的婚姻最初不过是对于两性之间的交配事实以及嗣后的生育事实的被动承认，因而配偶这个概念首先是生物学意义上的，意味着性与繁殖的活动，而后是社会学意义上的，意味着一种资源配置和社会组织的方式，最后才是具有法律意义的一个身份。不过，一旦配偶的概念开始指向一种法律身份，意味着一系列的权利义务的集合，它就掩盖了原有的生物学意义和社会学意义，获得了超越时空的规范性；并且在人们的观念中，这一法律概念不再向事实的方向还原。人们会先入为主地认可，在法律的意义上，婚姻特指一种被赋予了合法性的两性关系。这意味着，第一，任何未被赋予合法性的两性关系都不是婚姻；第二，只要被赋予合法性，同性关系也可以成立婚姻。在这里，尤其在后一种情况下，规范性因素（合法性）已经超越了事实性因素——包括两性之间的交配及生育这一生物学事实，以及同居共财这一社会学事实——成为界定婚姻概念的首要因素。事实上，规范性已经将成立婚姻的首要事实替换为双方的意志行为了。可以看到，规范性对于作为其历史来源的社会事实的改造主要是通过改造人们的观念来实现的。

　　这是一个说明社会事实可以先于规范性而存在的例子。另一个例子则刚好与此相反，说明了规范性的事实面向。个人隐私是一个完全基于隐私权规范的设置而存在的社会事实。如果没有隐私权规范作为前提，个人隐私将被打散、分解并还原为一系列具体的事实，包括身份证号码、家庭住址、婚姻状况等个人信息，指纹、面容、基因等可用来辨识个人身份的生物特征，行程轨迹、通话记录及网络聊天记录等个人参与社会交往的痕迹，以及一旦披露到公众领域会导致个人安全或安宁受到损害的其他信息。这些事实本来分散地存在于不同的社会领域，隐私权规范赋予它们以统一的价值判断，使它们获得一致的救济途径，将它们塑造为具有同一法律意义的单一的事实。当然，这并不意味着那些尚未被纳入该事实的其他相关状况一定不会通过新的立法、法律解释或司法判决的途径被纳入进来。也就是说，这些以规范性为前提的社会事实同样有可能反过来成为规范性的前提。

　　总的来说，社会事实未必优先于规范性而存在，规范性也并非一定是社会事实的塑造者。只有在一个相当具体的情境之中，人们才能对究竟是“鸡生蛋”还是“蛋生鸡”进行甄别；而一旦上升到“一般性论说”的层面，事实与规范之间只能以一种“我中有你，你中有我”的纠缠形态共存。对于规范性与生活世界二元对立结构来说，这是一个致命的打击。

　　　三、有序性的立场

　　任何理论仅仅停留在批判既有观念的层面都没有太大意义，它首先必须具备自我证立的能力，其次则必须具有“解释—改造”现实的能力。那么，第一，作为一个非结构化的认识论立场，有序性如何跳出规范性与生活世界二元对立结构的窠臼，打造出一个安放二者的空间呢？第二，作为一个解释框架，有序性又如何跳出“概念—类型—体系”的方法论束缚，获得分析和解决现实问题的能力呢？只有这两个问题得到解答，有序性的理论才能立得住。

　　须看到，在人类文明的进程中，规范性与生活世界以相互纠缠的非结构化的形态共存于一个含混的“秩序”之中是极为常见的状态；而二者相互区隔，彼此颉颃，各自形成独立的学科建制和话语体系，反倒是相当晚近的时代才出现的一种例外。前现代（premodern）法学并不存在一个超拔于生活世界之外的，以概念为节点、以逻辑为线索的立体架构。尽管前现代法学也具有一定的抽象性，然而从本质上来说，前现代法学并没有从生活世界抽离出来自成体系的自觉意识。即便罗马法的抽象化程度已经达到了前所未有的高度，但依然是站在“秩序”的而非“规范”的立场上来讨论问题。可以说，罗马法是关于秩序（有序性）的知识，它并非那种只存在于纯粹的理念世界的学问，但也不是那种就事论事的，指导人们如何处理琐碎的现实问题的技能。有序性既没有对于抽象性的主动追求，也没有对于抽象性的刻意排斥，而是一种游弋于抽象与具体之间的自然而然的状态；进一步来说，有序性要求人们仅做在当下看来有必要的抽象，而不做超出现实需求的过度的抽象。当然，必须承认，罗马法中也并非绝对不存在抽象性冗余的情况，这尤为突出地体现在《学说汇纂》的某些文本之中。

　　需要指出，在二元对立这一认识论结构的垄断之下，有序性（sequentiality）的概念并不存在于现代学术的视野，创造这一概念主要是为了提出一个完全不同于二元对立结构的新的解释框架。因此，罗马法的有序性并不是现代意义上的那个与规范性相对立的批判性立场，而是在规范性与生活世界尚未分离，处于不分彼此的纠缠状态之下才能存在的立场。可以说，有序性本质上是一个关于前现代法学的解释框架，并且这一解释框架并非无源之水，与之密切相关的是一门早已被人们所遗忘的，被称为论题术（topica）的古代学术。

　　有序性在现代生活的场景之中也随处可见。排球比赛中的“打手出界”是一个十分生动的例子。根据排球规则，第一，进攻方必须把球打在防守方的界内才能得分，如果球落在界外则失分；第二，如果进攻方把球打在了防守方拦网队员的手上而后球弹出界外，则视为打在了防守方的界内而得分。这个规则通过设置防守方的行动限度，鼓励了进攻方攻球的积极性。然而，进攻方基于这一规则演化出新的战术安排，即进攻方队员在难以瞄准防守方界内攻球的情况下，故意把球大力打向跳起拦网的防守队员的手上，使球快速飞出界外而得分。在这里，如果站在规范性的立场上来看，打手出界的规则被滥用了，因为进攻方把这样一个具有衡平意味的补救性规则转变成为一个积极的获益规则；如果站在生活世界的立场上来看，这个规则本身是有瑕疵的，因为立法者根本就没有预见到该规则生效之后可能对排球比赛进程产生的实际影响。

　　然而现实的情况却是，瑕疵既不必被矫正，滥用也不必被禁止。由于排球比赛中的两支队伍互为攻守，因而即便规则存在着瑕疵，或是存在规则滥用的情况，这对于双方来说也是公平的。此外，只要在不损害运动员身体健康的前提下有助于增加双方竞技的精彩程度，瑕疵与滥用也并非绝对是一件坏事。自上而下的打手出界的规则与自下而上的打手出界的策略以相互纠缠的状态共存，形成了一个在排球赛场上特有的“秩序”，它由游戏规则的制定者与游戏的参与者共同塑造，以至于“打手出界”这个术语可以同时指向规则和战术这两个方面，它既不是纯粹的规范，也并非一个与规范毫无关联的客观事实。这反映出有序性非结构化的特点。

　　在竞技体育的领域，运动员通过合理利用运动规则在“无意间”留下的“解释空间”实现利益最大化的有序性十分常见。另一个例子出现在足球场上，进攻方的带球队员在防守方的禁区内“一碰即倒”，以谋求罚点球的机会，这几乎已经成为足球比赛中一个吸引人的看点。当然，足球场上的裁判拥有比排球裁判大得多的自由裁量权，如果他认为进攻方的队员确实存在“假摔”以骗取罚点球机会的嫌疑，他可以选择捍卫立法者的本来意图，打击这种滥用规则的行为。但是裁判也完全可以容忍滥用规则的恶意，做出对进攻方有利的判罚，以此平衡他之前对于进攻方做出的过分严苛的不利判罚。足球裁判在场上是专断的，他在事实上主导着比赛的节奏。随着视频回放技术参与裁判做出判断的过程，所谓的“误判”减少了，但是裁判的自由裁量权实际上被压缩了，这当然有助于提升比赛进程的确定性，但是从另外的角度来看，也降低了比赛的偶然性，以及与偶然性相伴随的趣味性和可观赏性。这是因为，规则的确定性越强，提供的“解释空间”越小，其参与者的能动性和创造力也就越贫乏。由此可见，对于某些体育比赛而言，严格执行规则、杜绝规则滥用也并非绝对是一件好事。在足球场上，除了游戏的立法者与游戏的参与者之外，裁判者同样是一个塑造“秩序”的不可或缺的角色。甚至可以说，裁判者同时具有立法者和参与者的双重身份。

　　这两个例子大致呈现出有序性的立场与二元对立结构的主要区别。在有序性之中，规范性与生活世界同时处于塑造与被塑造的过程，这种纠缠在一起的状态使它们很难被清晰地拆分成两个独立的阵营。有趣的是，这在中国传统的思想中并不是什么新鲜事，唐代诗人杜牧关于“丸之走盘，横斜圆直”的比喻相当清楚地诠释了有序性的立场。这一比喻大致的意思是，一些球在盘子里随机滚动，各种方向的都有，人们无法预知其运动轨迹，唯一能够知道的是，这些球不会滚出盘子之外。在这里，丸之走盘构成一个整体的秩序，那么被比喻为盘的那个宏观的、稳定的、具有结构意义的面向（简称为结构）毫无疑问是重要的，它不仅为微观层面的行动者，也就是滚动的球，设定了行动的场域和边界，而且根本上为这些微观的、动态的、体现着个别行动者意志的行动（简称为行动）设置了存在的意义。可以说，缺失盘的丸将堕入一个无物之阵，它们无处可滚，因而根本没有自由可言。与此同时，缺失丸的盘也毫无意义，因为如果没有丸参与其中，那么由结构为行动所划定的合法性的边界就不可能被试探出来，同时结构为行动所赋予的正当性的意义也就不可能被揭示出来。因此，至少在一定程度上，结构又是由诸多行动的长期表现所决定的——正如俗话所讲，路是人走出来的，日子是人过出来的。因此，在丸之走盘这个秩序之中，并不存在规范性与生活世界二元对立的结构，也不存在谁是第一性，谁是第二性的区分；在这里，无论结构还是行动，都同时向规范与事实开放，并且在同一个实践过程中相互成就。

　　为了保证有序性始终站在二元对立结构之外，有两点需要特别强调。第一，必须结合具体的情境进行考量。

　　回到前面的两个例子，排球比赛和足球比赛都是由结构和行动共同组成的具体情境，但是足球比赛的情境相对于排球而言更为自由，宽容度更大。这主要是因为在排球比赛中，拦网阻断了攻防队员身体接触的大部分可能，因此裁判只需要对球的位置负责就可以了，而足球裁判则必须将较多的精力放在球员的身上，尤其需要关注处于激烈身体对抗中的双方球员的表现。这导致在足球比赛中，行动对于结构的影响力要比在排球比赛中大得多，因而裁判对于规则解释的灵活性，以及对于比赛进程的干预程度，也要大得多。因此，在这两个具体情境中，某些看起来十分相似的规范却不能相互通约，因为它们在不同情境中发挥的作用可能大相径庭。例如公平竞赛原则，在排球赛场上意味着要求裁判严格、精确地执法，而在足球赛场上则可能要求确保裁判的权威性和自由裁量空间。换言之，排球比赛受到规范性因素的影响比较显著；而足球比赛受到来自生活世界的影响则要比排球比赛大得多。

　　排球与足球的情境对比具有典型性。在竞技体育中，凡是运动员肢体对抗性较强的运动，裁判的自由裁量空间都比较大，正式规则背后的潜规则比较多，赛场上的偶然性和赛场外的可观赏性就比较强。这是一种“弱结构”加“强行动”的情境，也可以被概括为一种氛围比较“厚”的情境。而在对抗性较弱的运动项目中，裁判的存在感就比较低，正式规则背后的潜规则也比较少，争议结果不易出现，场内场外的可讨论空间不大。这是一种“强结构”加“弱行动”的情境，即一种氛围比较“薄”的情境。当然，氛围的厚与薄并不是绝对的，而一定是在情境对比的过程中才能产生的判断。事实上，实践中还存在着大量的介于厚与薄之间的情境，因而在这些厚薄不均的情境之中，结构与行动的纠缠关系存在着鲜明的个性，很难用一个公式或模型来概括。

　　必须指出，把情境中的结构僵化地等同于规范性，同时把行动等同于生活世界，是基于现代性立场的一个惯性的认识，因而也是错误的。因为这样一种解读无异于在情境之中重新建立起二元对立的结构，根本上否定了规范性与生活世界相互纠缠的前提预设，也就消解了有序性解释框架的批判性意义。与此不同，有序性立场对于具体情境的结构与行动进行区分，但是坚决反对把二者放在对立的位置之上。结构被部分地理解为长期行动的叠加，而行动则被部分地理解为结构的分形——二者之间的“总—分”关系大致可以用中国佛教思想中的“月印万川”这一比喻来理解。

　　另一个基于现代性立场上的惯性认识是忽略情境的“具体性”，而将情境的体量无限放大，例如把整个生活世界视为一个总括的情境中的行动，而把规范性视为严丝合缝地适用于这一总括情境的永恒不变的结构。这当然也是错误的。如果按照这样一种理解，结构和行动都不得不以一种“形而上”的面貌出现，二者的拆分和对立也就无法避免。在某种程度上，之所以要把结构和行动控制在具体情境之中，目的就在于避免形成新的二元论。

　　第二，必须结合时间的变动进行考量。

　　情境不仅必须是具体的，还必须是历史的。这是因为，过于具体的情境根本无法形成“结构”的面向，那只是由凑巧参与其中的行动者的各种有意所为、无意所为与任意所为以某种“不可知的组合方式”造就的一次不可再现的“行动”，通俗来讲便是所谓的“一锤子买卖”。这样一种具体的情境可能是让历史研究者颇感兴趣的研究主题，却因为情景本身不可再现而不具有任何的规范意义。在杜牧的比喻中，盘的固定不变与丸的任意行动呈现出鲜明的反差。但是，变与不变只是一个在忽略时间变动的前提下进行静态观察的结果，如果把时间的因素考虑进来，那么盘也并非一成不变的，而是在诸多滚动的丸对其边缘的不断撞击之下，相对缓慢地改变着自己的样貌。换言之，“结构”只不过是在长时段的意义上发生着变化，相对于这一变化，不停地变动着，但又“不离其宗”的微观行动反而呈现出静态的一面。

　　事实上，具体的情境只有能够反复地发生，不断地再现，才可能塑造出结构的层面，也才能体现出规范性，因为仅有个别人走过的路并不成其为一条路。当行动者不断从事着同样的或类似的行动，经过一段时间，情境就具有了某种可资追溯的价值。在具体情境中，尽管新与旧之间存在差异，但是由旧及新的这样一个随着时间变动而生成的演进序列可以被清晰地揭示出来，相应地，规范性也就由此体现出来了。这种依靠行动的长期叠加、自下而上形成的演进序列经常被表述为“习俗”“惯习”“常识”或是其他一些类似的概念，它与那种体现着主权者或管理者的意志的、自上而下的、经常被表述为“法律”“法规”“命令”的规范性，共同组成了具体情境的结构的层面。可以说，演进序列是一种将时间变动考虑在内的规范性，即动态规范性，而通常意义上的规范性则是超越时空的、抽象的纯粹形式，即静态规范性，而这两种不同的规范性在结构和行动层面的配比决定了具体情境的独特性。更为复杂的是，结构和行动的交互影响是在时间维度中发生的，这意味着，行动在接受这一融合了动态与静态规范性的结构所施加影响的同时，一方面把这种影响不断地积累起来，另一方面又将其已经积累到每一个“当下”的已有影响不断地、随时掷还给结构。在这样一个无限递归的进程之中，一个“自己在理解（或误解）自己的同时塑造（或消解）自己”的历史情境就形成了。通常，对于一个具体情境来说，其结构和行动层面发生无限递归的交互影响的时间越长，它的自规范和自组织的能力也就越强，它的独特性也就越明显，它的内在活力也就越大。因此，历史情境无法被理性程度较低的、扁平化的二元对立结构所理解。

　　至此，有序性立场的内涵已被完整地揭示出来。第一，结构与行动同时向规范性与生活世界开放；第二，规范性与生活世界在结构与行动这两个层面中的不同配比决定了具体情境的独特性；第三，具体情境中的结构与行动在时间维度中相互塑成，逐渐形成一个自主的历史情境。基于以上三个前提，现代法学的认识论结构已被消解，规范性与生活世界不再以二元对立结构的形式存在，而是处于一个相互纠缠的复杂状态之中。如果非要将这种纠缠状态转换为一套形而上的话语，那么可以说，生活世界在整体上具有规范性，而规范性赋予生活世界以意义。

　　四、有序性的解释框架

　　历史情境在有序性的解释框架之中是一个非常关键的概念，但它并不处于中心的位置，因为有序性根本没有“中心—边缘”的位置分化。同时，在结构与行动，即构成历史情境的两个面向之间，也不存在“第一性—第二性”“主—从”“主动—被动”“积极—消极”的地位差别。因此，有序性并不是一个可以被理解为“央地关系”的框架，也并不是一个可以用来描述“差序格局”的框架。这种非结构化的特征是有序性与现代法学的二元对立结构的最大的差别，这导致两种立场在其方法论的层面上也呈现出巨大的差别。具体来说，有序性的解释框架不再把概念化、类型化和体系化的分析工具奉为圭臬，而是通过观察不同历史情境之间的顺序与关联来把握规范性的内涵。

　　在讨论其独特的方法论之前，需要澄清，有序性亦并非一个完全站在生活世界的立场之上的解释框架。这是因为，如前文所述，从生活世界出发的立场要么对规范性加以否定，要么干脆视而不见。这一立场往往为法社会学和社会科学法学所秉持，在方法论上体现为将某种经验实证主义的观察方法引入法律解释的过程，或是直接将某一特定的经济—社会理论作为理解法律现象的一把钥匙。须看到，首先，法社会学和社会科学法学同样建立在结构化的认识论之上；其次，它们关注的主要是法律规范在社会生活中的有效性，而对于作为古典法学之灵魂的正义问题，以及作为现代法学之核心的合法性问题则并不在意。或者说，它们已经把正义或合法性的内涵偷偷地置换为经济和社会效益了。这对于规范性的立场来说断然无法接受。因此，分别基于生活世界与规范性的这两种立场之间的冲突是非此即彼的，不存在可以调和的空间。

　　相比之下，有序性的立场并不排斥规范性的存在，而是首先承认规范性是在理性化进程中形成的一个自足、自洽的系统：这个系统深刻地影响着某一个具体的历史情境的结构与行动，它内嵌于该历史情境，并在其自规范和自组织的过程中发挥着不可替代的作用。例如，无人驾驶汽车这个“规则—组织”体并不是对道路交通法规的被动适应，但也绝不可能离开道路交通法规而单独存在。从某种意义上来说，规范性自身也可以被理解为一个历史情境，它同样具有结构与行动的双重面向，并且同样处于一个自规范和自组织的历史进程之中，只不过它自身的规模太大，形成影响的范围太广、经历的演进时间也太长。尽管如此，规范性自身完全可以为有序性的解释框架所覆盖。

　　对于有序性的解释框架来说，把规范性自身视为一个自主的历史情境具有重要的意义，第一，有效地避免规范性被形而上学化为一个纯粹形式的存在，或者被意识形态化为某种以“正义”为名义的价值；第二，有效地避免规范性被它所嵌入的历史情境所湮没，或者说，被那些已经具有一定自主性的社会领域“外在化”为一个完全无法理解的对象；第三，有效地避免规范性与生活世界的彻底割裂，因为它们之间存在着逻辑上的共通性，所以它们之间的关联可以被理解为大的历史情境与小的历史情境的嵌套与纠缠，这进一步丰富了有序性的解释空间，提升了其应对现实问题的能力。

　　把规范性视为内嵌于历史情境之中的存在，是有序性解释框架的基本出发点。这意味着，第一，必须进入历史情境才能把握规范性；第二，只有把握住规范性才能真正进入历史情境。这看起来陷入了一个类似于“解释学循环”的逻辑怪圈，但是如果把时间维度考虑进去，平面的逻辑循环就变成了一个“螺旋式发展”的模式。

　　这正如围绕判例展开的英美法，其不断营造出类似于足球比赛的“厚”的历史情境，法官就像足球场上的裁判一样拥有较大的自由裁量权。法官可以，第一，在能力范围内“发现”尽可能丰富的、有助于“把理说下去”的历史情境；第二，把它们按照一定次序叠加在一起，揭示出不同社会领域以及不同时间尺度上的规范性或价值观的冲突；第三，协调这些规范性或价值观之间的冲突，最大程度上满足来自当事人和不同社会领域的多元需求；第四，最终“发明”出一个可能会在未来产生规范性效果的新的历史情境，这同时也是一个存在“记忆”的活着的历史情境。在这里，法官的角色具有双重的意义，他以自上而下的权威在“当下”做出决断，但这一决断是否能够具有规范性，取决于可能会发生在未来的、自下而上的历史性检验。这意味着，法官的角色同时活跃在结构与行动的层面，并且同时活跃在过去、当下和未来。可以断言，在英美法中，法官的角色是历史情境得以自规范和自组织的枢纽，这也是英美法传统被概括为“法官法”的一个重要理由。当然，这并不意味着，内嵌于历史情境的规范性必须通过判例法的形式才能够实现，但是判例法的确是践行这一思维模式的比较好的范例。

　　应当说，“厚”的历史情境对于法官在才与德方面的要求都是相当高的。放到中国传统思想的语境之中，法官的角色类似于圣贤。曾被叔向奉为理想型的“先王议事以制，不为刑辟”的问题处理模式，同样只能存在于“厚”的历史情境之中，因为古之圣贤“议事”的过程并不仅仅指向当事人之间的利益分配，而是具有“发现”并引入既有的历史情境，以及“发明”新的历史情境的意义。显然，这里的“议事”并不是现代意义上的立法，因为立法总是脱离历史情境的；同时，它也并不仅仅是现代意义上的办案，因为办案根本产生不了面向未来的规范性。在叔向关于“议事”的治理模型中，定分止争、设范立制、道德教化，乃至于人事调整、考察民情的政治目标和治理功能都纠缠在一起，根本无法被剥离开来分别看待。它们都是内嵌于历史情境中的规范性的外在表现。相比之下，子产关于“刑书”的理想型主张建立一个外化于历史情境的规范性，但是这样的规范性不仅只能实现单一的社会功能，而且存在阻断其他社会功能的风险。为了化解这个问题，社会就需要更多的规范来实现功能、防范风险，而这又促生出更多的治理空白和风险，导致原本想要“化繁为简”的立法者不得不面对更加复杂的社会现实。

　　不过，在18—19世纪很多学者的眼中，尤其以边沁和韦伯为代表，维系这种“厚”的历史情境是理性化程度不高的表现。他们认为，在一个充分理性的社会中，历史情境必须足够的“薄”，甚至被完全当成“杂质”过滤掉，只留下作为纯粹形式而存在的规范性。唯有如此，来自法官或裁判的主观价值判断才能被有效地屏蔽，法律的确定性才不至于湮没在无限丰富杂多的生活世界之中。这是因为，形式没有情境可言，也没有历史可言；反过来看，情境和历史也没有形式，因而它们不可能纯粹。对于这种高纯度理性的向往让边沁极端愤恨一切历史情境，他竭力贬低自中世纪以来遵奉先例的英国法，并竭力劝说刚独立不久的美国不要沿袭如此落后的法律传统；而在韦伯那里，形式合理性被视为理性法发展的最高阶段，因而这样一种“以案说法，法在案中”的英国法也只能被当成一个等而下之的例外。

　　然而，这种经过“无限提纯”的规范性并不存在于现实世界，它总是无法避免地带有情境因素或历史因素。因此，为了谋求尽可能高的理性化程度，传统大陆法系主张，第一，法律人的职业共同体，尤其是其中的法学家，应当想方设法地把历史情境变得“薄”一些，使得规范性具备打通不同社会领域的能力，以便实现社会整合的目标；第二，法律人的职业共同体，尤其是其中的司法官，在从规范性出发的同时也应当尽可能兼顾生活世界的丰富杂多，做到在规范性与生活世界之间“往返流连”。如前所述，这样一种理念曾经在“解释—改造”现实的实践活动中取得了巨大的成功，但是在当下却遭遇了危机。

　　不过，这倒并不意味着现代法学关于“概念—类型—体系”的规范构建传统已经完全退出了历史舞台，至少在主权国家支撑起来的政治空间的内部，作为纯粹形式的规范性依然发挥着支柱性的作用，而且随着生活世界理性化程度的平均水平的整体提高，以及作为其后盾的国家能力的不断增强，这种作用甚至还在进一步地加强。但是，也必须看到，内嵌于历史情境的规范性已经成为现代法学必须面对的重大现实。首先，从分化的角度来说，律师行业在分工上不断细化和固化、专门性法院的大量涌现、法学知识生产的领域化以及相互区隔化都是这一重大现实的不同体现。其次，从统合的角度来说，作为一种纯粹形式的规范性已经不再具备针对超国家层面的现实的“解释—改造”能力，同时也无力应对来自技术与算法的挑战；相比之下，内嵌于历史情境的规范性可以在一定程度上实现跨时间、跨文化域和跨部门法的知识融通。　

　　余论

　　中国法学需要自己的理论，但同时也要清醒地意识到，任何中国理论都是全球思想潮流的一部分，中国不可能在完全隔绝于外界的情况下独自发展。唯有如此，本土理论才能具备与全球思想沟通和对话的能力。从另一方面来说，中国理论也应当具备“本土自觉”，立足于中国当下发展的实际问题，体现出内生性和原创性，而非一味地拾人牙慧，满足于对外界思想的照搬照抄。也唯有如此，本土理论与外界思想之间的对话才是有意义的。有序性的立场或解释框架并非闭门造车之理论，它不仅可以追溯到西方古典时代的论题术，而且也与西方大量关于规范性建构的理论，以及关于现代性的理论反思有着密切的关联。更为重要的是，有序性的立场或解释框架内生于“中国”这个宏大的历史情境，切实观照着正在发生于当下和可能发生在未来的中国现实，它不仅有可能把中国传统文化中的思想资源挖掘出来，使之汇入全球思想的潮流，而且有可能让隐藏于历史中的智慧成为指引现实的导师。

责任编辑：王博