摘要：自由裁量是法哲学和法理学的一个基本概念。哈特从语言哲学的进路，以规则为核心来理解自由裁量，但其自由裁量概念缺乏一种法律论证理论，未能有力反驳德沃金的强自由裁量批判。麦考密克承续哈特的分析实证主义法学，给出一种以演绎推理为基础的“二阶证立”理论，通过后果主义论证、融贯性论证和一致性论证共同建构一种“理想的形式正义”，从而为强自由裁量辩护；但他在回应各种非演绎主义挑战的过程中深受佩雷尔曼新修辞学影响，继而转向一种修辞学进路的法律论证理论。我们坚持为麦考密克的演绎主义法律论证理论辩护，坚持自由裁量应当是一种以演绎推理为精髓，非演绎推理参与其中的实践理性活动；而且，法律类推、论题学和修辞学进路的自由裁量实质上都是以演绎推理为基础或旨归，无法反驳演绎主义作为自由裁量的理性限度。

　　关键词：自由裁量 理性限度 哈特 麦考密克 演绎主义

　　作者陈伟，复旦大学哲学学院副教授（上海200433）。

　　从历史上看，没有哪一部法律不赋予法官以自由裁量的权力；同时，没有哪一部法律不限制法官的自由裁量权。自由裁量，赋予法官以自由实现法律正义的权力，但这个权力只有在法律和理性的限度之内，才能“把权力关在笼子里”。在西方法哲学和法理学的历史上，自由裁量历来是一个重要议题，其中最有代表性的是抑制自由裁量的形式主义法学和倡导自由裁量的现实主义法学，但它们实际上有相同的预设，即存在“唯一正确答案”，不过一个是高抬形式，另一个是信奉现实。

　　在20世纪语言哲学的强大影响之下，哈特从语言哲学的进路出发，对自由裁量做出许多论述，努力在形式主义法学和现实主义法学之间走出第三条道路；但囿于以规则为核心的法律概念，他未能给出自由裁量的论证标准，无法有力反驳德沃金的批判。麦考密克承续哈特的实证主义法学，在“保留实证主义中最有价值的东西”的基础上，提出由后果主义论证、融贯性论证和一致性论证构成的“二阶证立”理论作为疑难案件的自由裁量标准，完成了对德沃金的回应。但是，“伴随着视角上的某种改变”（麦考密克语），麦考密克后期放弃了实证主义的分离命题乃至其本人的“理想的形式主义”进路，而提出一种修辞学进路的法律论证理论。对此，我们为麦考密克前期的演绎主义观点辩护，主张自由裁量实质上存在一个以演绎主义为精髓的理性限度。

　　一、哈特的自由裁量概念

　　1956年，哈特在哈佛大学法律哲学讨论小组上宣读他关于“自由裁量” 一文，但这篇论文在当时并没有发表，亦没有出现在哈特的作品档案之中，人们都认为这篇论文遗失了。直到50多年后，杰弗里·肖（Geoffrey C. Shaw）才在哈佛大学法学院图书馆，在保罗·弗罗因德（Paul Freund）和亨利·哈特（Henry M. Hart）的收藏品中找到这篇论文的复印件。为此，《哈佛法律评论》2013年第2期专题讨论哈特的自由裁量概念，对自由裁量的基本性质给出较为细致的分析和一般性说明。这些在法哲学意义上的整体性思考既是自由裁量理性限度的前置性观念，又深刻影响我们后续在逻辑学意义上的讨论的性质及其正确理解。

　　哈特在“自由裁量”中给出自由裁量议题的五个基本问题：（1）何谓自由裁量？或者，何谓自由裁量的行使？（2）何种条件下以及为什么我们实际上接受或容忍司法体系中的自由裁量？（3）我们必须接受或容忍自由裁量吗？如果是，为什么？（4）自由裁量的运用会威胁哪些价值？又会维护或促进哪些价值？（5）如何做才能最大化自由裁量之运用的益处并最小化其带来的损害？

　　首先，在哈特看来，自由裁量不是一个模糊的概念。自由裁量是一种选择，但并非所有的选择都是自由裁量。那些根据常识就能做出清晰判断的选择，以及不需要考虑原则的选择，都不是自由裁量。自由裁量是一种实践理性，表现为某种引导选择的智慧和审慎，它是一种居于以明确规则的应用为特征的形式主义和以个人直觉为特征的现实主义之间的选择。自由裁量表现出以下六个基本特征：（1）在自由裁量适用的语境中没有一个清楚的对错；（2）没有一个清楚的可定义目标；（3）做出选择的可能路线在某种程度上可预测，但做出自由裁量时的精确环境并不十分确定；（4）虽然在模糊定义的目标范围内有可区分的价值，但缺乏清楚的原则或规则来确定这些价值的相对重要性，或者在冲突之处，在它们之间做出怎样的妥协；（5）裁量的结果不能被称为“对”或“错”，恰当的措辞是诸如“明智”“合理”或“更明智”“更合理”“更好”等；（6）要证明裁量的正确性有两种途径：理由辩护，指明自己做出判断的过程；结果辩护，通过实践的结果。对此，我们很容易找到大量的案例并区分以下三种类型：体现自由裁量之特征的案例、没有体现自由裁量之特征的案例和仅具有自由裁量之部分特征的临界案例。

　　其次，对于我们为什么实际上在法律体系中接受自由裁量以及是否必须接受的问题，哈特的简短回答是：“因为我们是人，不是神。”人类在现实中做出选择时，有时会面临两个障碍：事实的相对不可知性（relative ignorance of facts）和目标的相对不确定性（relative indeterminacy of aim）。立法者无法预知他们所希望规范的未来世界的所有事实，而个案所要保护的价值目标亦无法通过事先的立法来确定，这些困境会限制法律规则在司法裁决中的能力。换言之，“法律的空缺结构意味着，存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在互相竞逐的利益（其重要性随着不同的个案而有所不同）间取得均衡”。因此可以说，正是法律规则本身使我们不得不接受和容忍司法体系中的自由裁量。

　　最后，对于第四个问题，哈特没有做出回答，但我们认为，根据哈特的实证主义法学，最可能的具体问题就是自由裁量是否会损害法律规则的价值。根据哈特对自由裁量的定义，他承认法官造法的合法性和正当性，“法官之所以要被赋予在法律所未规范的争议当中造法的权限，乃是为了要避免将众多法律未完全规范的情况交给立法机关来处理所产生的巨大不便，所必须付出的代价”。因此，自由裁量就不是居于法律规则的对立面，它是对法律规则的一个重要补充。正是自由裁量使得没有明确法律依据的案件得以被裁决，从而解决法律的不确定性或不完整性问题。自由裁量和成文规则共同形成统一的法律体系，因此可以说，自由裁量没有损害法律规则的价值，反而会维护和促进法律规则的价值。

　　但是，对最为紧要的第五个问题，即自由裁量的标准问题，哈特所谈甚少，仅仅指出它不是所谓的“直觉”或“对隐含指导目的的识别”（recognition of an implicit guiding purpose），因为它们是毫无实证根据的想象。并非哈特认为标准问题不重要，反而是“这一领域中最值得考察的便是对诉诸何种标准的研究，以至于当我们回首一系列运用自由裁量的决策时，我们能够由衷发出类似这样的称赞：这在不同的价值之间做到了一个令人满意的调和。在这里，我们是诉诸数个公正旁观者的判断，还是有更确定的原则在起作用？”但是，可能因为复印件的不完整性，或者由于这不是一个法哲学问题，哈特的论述就此戛然而止，并没有回答他提出的问题。

　　当哈特在哈佛大学宣读他的那篇论文时，会议的参加者中亨利·哈特、保罗·弗罗因德、富勒（Lon Fuller）和威克斯勒（Herbert Wechsler）等人对哈特在法律分析中引以为傲的概念清晰、逻辑严密和细致语言研究等方面进行猛烈的批评，但对自由裁量的议题本身批评很少，这是因为哈特“自由裁量”学术演讲的语境是实证主义法学与法律过程学派之间的论争。哈特的“自由裁量”论文展示了哈特研究工作的一个新维度，而法律过程学派发现他们之间虽然在观点和进路上有诸多差异，但竟然拥有一个相同的目标：努力在形式主义法学和现实主义法学之间走出一条中间道路。

　　从挑战性和影响力而言，对哈特自由裁量理论的主要挑战来自德沃金（Ronald M. Dworkin）。从法律的哲学根基而言，德沃金是整全论立场，哈特是分离论立场。德沃金主张“法律是一个解释性概念”，通过解释司法实践，法律和以往裁决形成一个“整全性”体系；在这个体系中，每一个案件都有正确答案。即使“法条书中没有明确规定以何种方式做出判决”的疑难案件，由于它们能够被抽象的概括性法律原则涵盖，因此仍有正确答案。进而，通过区分强自由裁量和弱自由裁量，德沃金主张法律原则和政策之内的弱自由裁量，反对具有造法功能的强自由裁量，“认为司法造法乃是不正义的，因为它是一种溯及既往的，或事后的造法，而溯及既往的立法当然通常被视为不正义的”。这一点显然构成对哈特法律概念的极大挑战，因为哈特承认强自由裁量，但强自由裁量的大前提并不是来自法律规则。尽管哈特勉强做出回应，认为根据以“承认规则”为基础的法律概念，对于“没有明确的规范可适用而导致多个答案”的疑难案件，法官能够根据法律赋予并限制的自由裁量权来造法，然后做出裁决。但是，除给出自由裁量的整体性概念之外，哈特未能给出一种可操作性法律论证理论，来为其强自由裁量的“正确性”提供正当性辩护。

　　在这里有必要指出，法官的自由裁量实际上往往涉及两种自由裁量：一个是对具体法律问题的自由裁量，另一个是对法律元概念的自由裁量，也就是关于法律是什么的自由裁量。从理论而言，正是基于对法律概念本身的差异性理解，哈特和德沃金对自由裁量持有不同的观点；从实践而论，法官在自由裁量上的不同观点，最后往往会导向不同的法律概念，或者说导向法律本身性质的自由裁量。可以说，法律性质的自由裁量是司法实践中具体自由裁量的前置性思考，或者说法哲学前提。但法律性质的自由裁量不是我们这里讨论的重点，我们更关注司法实践中法官自由裁量的论证理论及其隐含的理性限度问题。

　　回到前述，哈特的基本进路实质上就是从语言到规则，从规则到概念，从概念到自由裁量。在法律的所有领域中，自然语言本身固有模糊性、歧义性和不确定性，于是必须建立以“承认规则”为核心的法律制度，但由于公民群体对法律规则没有建立共识，因此法律概念具有“开放性结构”：“意思中心”和“边缘地带”。“意思中心”可以直接涵摄，“边缘地带”只能自由裁量。但是，对于自由裁量的标准问题，因为哈特把法律和规范看作一个概念，只是强调自由裁量中的实践理性和合理性证明，但没有给法律之外的规范性要素在司法裁决中留下空间，从而使他的理论总是显得“不能令人满意”。对此，无论是回应德沃金的强自由裁量批判还是从分析实证主义法学的内在理论要求而言，哈特都特别需要一种法律论证理论，来为其自由裁量概念乃至法律确定性问题提供一种深层的正当性辩护。

　　二、麦考密克的二阶证立理论

　　麦考密克在其代表作《法律推理与法律理论》中首次提出一种法律论证理论：二阶证立（second-order justification）理论。这一理论堪称麦考密克针对哈特实证主义法哲学建立的法学方法论，它实际上完成了哈特的自由裁量标准问题，并主动回应了德沃金对哈特的批判。正是在这个意义上，麦考密克把他的《法律推理与法律理论》称作哈特《法律的概念》的“姊妹篇”。它旨在“提供一种介于德沃金的极端理性主义和多数认知实证主义者的那种被夸大的唯意志论之间的中间道路”，为疑难案件的司法裁决提供正当性和可接受性证明。这一理论的核心思想是：在疑难案件中，“法律判决必须在现实世界中讲得通，并且，它们还必须在法律体系的语境中讲得通”。为证实自由裁量在现实世界中讲得通，标准是后果主义论证；为证实自由裁量在法律体系的语境中讲得通，标准是融贯性论证和一致性论证。

　　（一）后果主义论证

　　麦考密克没有给出后果主义论证的精确定义，但根据他的大量论述，后果主义论证是指通过对候选规则可能导致的不同后果进行比较和评估，然后按照某种标准，以更倾向的后果考量作为所选规则的理由。在这个界定中，暗含着后果主义论证的基本特征：规则后果主义、理想的功利主义、评价性和主观性。

　　首先，麦考密克所说的后果主义是指一种规则后果主义，而不是行为后果主义。在司法自由裁量中，相较于判决对当事人所产生的各种后果，法官更关注的是裁决规则对以后同类案件所产生的普遍性后果，并考虑那样的后果是不是法律所追求的价值目标。因此，后果主义论证考虑的是自由裁量之规则的一般性后果，而不是自由裁量之行为的特殊性后果。

　　其次，后果主义论证的后果类型不是通常所说的功利主义，而是一种“理想的功利主义”。功利主义一般是指根据某个单一标准来进行选择，而自由裁量是在比较诸多竞争性价值之后的一种选择。这些竞争性价值可能涉及“法律的原则”“公共政策”“公序良俗”“社会公德”“便利”等。法官正是通过对各种可欲的价值进行比较、分析和综合，在论证据其判决的可能后果相比于那些备选性价值的后果更加可取之后，才能做出选择。其中，“对于相关后果的评价，则依赖于‘正义’和‘常识’等标准进行，尤其要参照一些基本的宪法原则，而这些原则来自于政治哲学和关于国家最高机构之间如何恰当分权的若干基本前提”。因此，这里的后果是作为既定法律秩序的根基性价值的理想后果。

　　最后，后果主义论证在本质上具有评价性和主观性。根据前述，后果主义论证在表面上是对所选规则的论证，实际上是对规则背后的价值的论证。在对价值的选择中，法官不可能不受到其本身乃至整个社会的价值偏好的影响，并考虑其所选价值的合理性和可接受性。因此，在后果主义论证中，相较于对事实和法律方面的分析，它会更多展开价值重要性方面的论证。而且，由于价值偏好的差异性，不同的法官可能会通过后果主义论证得出不同的结论。

　　从中可见，麦考密克提出后果主义论证实际上是对形式主义的一种纠正。相较于回顾性考量，后果主义论证更多考虑所选规则的前瞻性影响。“如果一种制度认为哪怕只有一个先例也要顽固地遵循，那么这种制度就是有缺陷的，它的缺陷是它排除了这样一种可能性：可以利用经验去加强或削弱证立先前判决的后果主义理由。”但是，需要注意的是，后果主义论证并不构成自由裁量的充分条件，它不能单独为裁决规则提供充足的理由。从理想的层面而言，当且仅当同时满足后果主义论证、融贯性论证和一致性论证，自由裁量才获得正当性和可接受性。因为在麦考密克看来，法官的首要职责是遵从法律来实现正义，而不是抛开既有法律来造法。“无论一个给定的裁决根据后果主义的理由是多么地可欲，只要它与一些生效并有拘束力的制度规则相抵触，那么它就不可以被采纳。”换言之，在自由裁量中，单有后果主义论证是不充足的、不完备的，后果主义论证必须结合既有的法律原则和法律规则方面的论证支持，才能为裁决规则提供正当性和可接受性证明。

　　（二）融贯性论证和一致性论证

　　在逻辑学中，融贯性指若干命题组合在一起作为一个整体产生意义时所表现出来的属性。一致性是指两个或若干个命题之间不存在逻辑矛盾，它们能够毫无冲突地放在一起。

　　根据法律中的两分法，自由裁量中的融贯性包括规范性融贯和叙事性融贯。规范性融贯指规范性命题之间的融贯。叙事性融贯指事实性命题之间的融贯。司法领域的融贯性论证（以下简称“融贯性论证”）是指“不同的规则只有联结在一起通盘考虑才‘有意义’。规则的集合之所以有意义，在于它们都与某个更为一般性的规范相一致，并因此可以被视为这个规范的更为明确的或‘具体的’表现形式”。具而言之，融贯性论证可包括三个层次：（1）规则层面的融贯性，裁决规则不得与既有规则相冲突；（2）部门层面的融贯性，部门法律之内的规则与规则、规则与原则之间不得冲突，部门法具有整体性意义；（3）体系层面的融贯性，裁决规则不得与整个法律体系相冲突，以保证法律体系的整体意义。自由裁量中的理想情形是，法官根据立法意图、法律精神和法律意识确立的裁决规则在与既有规则联结在一起通盘考虑时，它们能够与部门法以及法律体系的一般法律原则相关联，从而具有某种整体性意义。

　　在自由裁量中，一致性论证是指裁决规则与既有的法律规则之间不相冲突的论证。它包括两个方面：规则一致性和目的一致性。规则一致性是指法官在行使自由裁量权时，所确立的裁决规则与既有的法律规则在文义上不相冲突。这里的法律规则，既包括成文法，也包括经由判例所形成的法律规则。目的一致性是指法官在行使自由裁量权时，必须与特定自由裁量权的授权目的相符合，必须与法律的目的相符合。简言之，在任何的自由裁量中，法官都不能超越法律授予的权力范围，都必须有法律上的根据。

　　举例而言，对成文法“解释”时，一个法律规则p→q是应该解释为p′→q还是p"→q，就既要运用后果主义论证和融贯性论证，又要运用一致性论证，即无论解释为p′→q还是p"→q，既不能与已有的法律规则相抵触，又不能与自由裁量的授权目的和法律目的相冲突。为此，麦考密克认为，法官可通过诸如以下方法来确定立法意图：（1）考察社会背景，看存在何种社会缺陷或者法律缺陷，因为它们最可能是救济的对象；（2）找出具有相同目的的全部相关法律的概要；（3）注意对法律做出说明的那些长标题以及能够找到的导言，通常可从中了解到立法的一般目的；（4）根据有效的解释准则对实际用语进行仔细审查；（5）对法律中的相关条款或者相关法律做对照考察，以明确解释对象的含义。其中，（1）和（2）为政策和原则方面的考量，（3）至（5）强调找出法律文本的真正含义。这表明，自由裁量的“解释”必须在法律制度的范围之内，即必须满足一致性和融贯性要求。但是，在法律用语存在多种解释时，法官通常会选择获得后果主义论证或者融贯性论证支持的含义。因此，在满足一致性论证的前提下，后果主义论证和融贯性论证是更为重要的自由裁量标准。

　　关于三种论证之间的关系，可以说它们是互为补充，共同构成自由裁量的充要条件。后果主义论证是对自由裁量中价值方面的倡导，防止法律形式主义的弊端。融贯性论证和一致性论证是对自由裁量中价值方面的限制，确保法律形式正义的底线。而且，一致性论证本身是一项非常重要的法律价值，它是法律正义的应有之义，因为它要求同等情形同等对待，禁止对案件以任意的方式区别对待。正如麦考密克指出的那样，“在疑难案件中，是原则论证和后果主义论证的交互作用充分地证明了裁决结论的正当性——即便如此，我们还必须考虑在前面所提到的‘一致性’这个重要事项。一项法律上的裁决规则，应当是既能得到原则支持，在后果上又是可欲的。但是，它仍不能同业已确立的有拘束力的法律规则相冲突。”换言之，麦考密克虽然认为演绎推理无法解决所有的自由裁量的论证问题，但是仍然坚持演绎推理在二阶证立中的基础性地位。因此可以说，“尽管麦考密克强调实践理性和经验法则，但还是坚决地主张某种形式的演绎推理以及司法三段论和涵摄技术才是法律推理的精髓所在”。这也就是我们所说的演绎主义立场。

　　不过，在回应各种非演绎主义法律论证理论挑战的过程中，由于受到佩雷尔曼（Cha?m Perelman）新修辞学的直接影响，麦考密克逐渐放弃演绎主义法律论证的立场，他在《法律、道德与实证主义》中不再坚持法律与道德的分离性命题，而是提出法律正义的隐性要求这一命题，认同法律和正义之间有某种概念性关联，从而走向后实证主义和制度法学。从方法论而言，麦考密克是从演绎主义的逻辑学进路转向以受众为中心的修辞学进路，不再把自由裁量看作一种证明性活动，而是看作一种说服性过程。这是一个根本性的转向。

　　　三、演绎主义才是自由裁量的精髓

　　自由裁量到底是一种证明性活动还是一种说服性过程？是应该坚持麦考密克的前期观点还是后期理论？我们坚持为麦考密克前期的观点辩护，主张司法裁判中的自由裁量（尤其是强自由裁量）特别需要一种以演绎为基础的证明性活动，即使在修辞学进路的自由裁量中亦不例外。我们辩护的路线是采取直接论证和间接论证相结合的方式：从正面论证自由裁量是一种以演绎推理为基础的活动，这包括制定法推理和判例法推理；然后讨论两种竞争性选项，即论题学进路的自由裁量和修辞学进路的自由裁量；最后论述当代中国法治语境下自由裁量的实践性要求。

　　第一，制定法推理中的自由裁量是一种以演绎推理为基础的司法活动。在简易案件的审判中，事实清楚，证据确凿，法律明确，自由裁量的空间较小，至多是弱自由裁量，这通常会完美地体现演绎推理的中心地位。麦考密克在《法律推理与法律理论》中列举的案例是丹尼尔斯夫妇诉R.怀特和塔波德一案，他娴熟地运用命题逻辑的符号语言刻画并证明这一案件的法律推理的全过程，从而为看似不合理的判决提供一个无可争议的演绎性证明。

　　在疑难案件的审判中，自由裁量往往会面临严厉的挑战，因为其中不但关涉可能激烈冲突的弱自由裁量，有时候还会关涉强自由裁量。但是，“麦考密克本人不同于哈特之处在于，他正确地注意到，简单案件与疑难案件之间并没有一道明确的分水岭，而这也为解释者增加了自由裁量的空间”。一方面，即使疑难案件中的强自由裁量，正如前面第二部分中论述的那样，单独通过后果主义论证无法为裁决规则的正当性提供充足的证明，它必须以一致性论证和融贯性论证为必要限度，因此它仍须以演绎主义为根基来进行疑难案件的制定法推理。另一方面，即使疑难案件的原则式自由裁量仍是以演绎主义为精髓。因为在规则和原则的关系上，不同于德沃金对它们之间的严格区分，麦考密克认为，“法律规则（为了这个目的，请允许我称它们为‘强制性法律规则’）可以独自地或者在更多情况下与相关的规则一起，被构想为倾向于确保或者旨在确保某种被视作有价值的目的，或者某种被视为可欲的一般行为模式：通过一种抽象的规范性表述，来表达实现那个目的的政策，或者那种一般行为模式的可欲性，就把隐含于该规则或者有争议的规则之中的‘法律原则’表述出来。”也就是说，规则和原则之间并非截然分明的关系，而是有意义上的内在关联。因此，在疑难案件的自由裁量中，往往是通过解释规则而表达法律原则，甚至是直接“化原则为规则”而做出裁决，从而体现融贯性要求和一致性要求。可以说，最能体现演绎主义自由裁量的要素是一致性要求。我们可将之区分为强一致性要求和弱一致性要求。强一致性要求是指裁决可通过法律解释获得法律规范的直接支持。弱一致性要求是指通过法律解释不和既有法律规范相冲突。现实的司法实践表明，任何的自由裁量至少满足弱一致性要求。换言之，作为一种发挥法官主观能动性的司法活动，自由裁量必须坚持最低限度的演绎主义立场。只有如此，才能最大程度地避免司法裁决活动的不确定性和任意性。

　　在这里，我们有必要对这种演绎主义自由裁量的基本特征做一个简要的界定：侧重形式要件；重视演绎推理；弘扬形式正义。也就是说，在形式上强调以法律规则为根本性依据，在方法上坚持演绎推理的基础性地位，在结果上追求同类案件同类处理。针对容易产生的误解，有以下几个方面需要澄清：

　　首先，演绎主义是要求任何自由裁量必须同等考虑回顾性要求和前瞻性要求，充分考虑法律的一致性和融贯性。演绎主义不是要求任何一个案件都有唯一正确答案，因为法官运用自由裁量对于裁决规则的不同选择和对于法律事实的不同判断，就会得出不同的裁决结论。但演绎主义主张，即使对于正当违背法律的情形，亦必须在释法说理中坚持最低限度的形式正义，从而维护法律在社会生活中的“至高无上”地位。

　　其次，演绎主义是坚持演绎方法在自由裁量中的基础性地位，但它不是“唯演绎主义”，它不排斥也不可能在自由裁量中排斥非演绎方法的运用。演绎主义主张，只有通过演绎方法的参照，才能理解和确定非演绎方法在自由裁量中的地位和作用。在自由裁量中，归纳、类比、最佳解释、合情、说服、解释、论证和诠释等各种广义的逻辑方法都会发挥各自的功能，但是，从逻辑学而言，甚至从亚里士多德《工具论》开始，这些方法之所以没有杂乱无序，正是因为演绎是理解其他所有方法的出发点，亦是其他所有方法得以认识和定位的参照者，并且最终提供了一种其他所有论证作为法律论证而具有意义的“框架”。因此，必须再次重申，我们只是主张有必要认识到并且坚持演绎方法在自由裁量中的基础性地位，并不是主张把演绎和其他方法对立起来，也不认为单靠演绎主义就能够处理作为具体化过程的自由裁量，更不是否认其他方法在具体自由裁量中的重要作用。

　　最后，演绎主义自由裁量更接近一种分析哲学的观念和论证风格，它既不是建立司法三段论的形式化系统，也不是像帕肯那样尝试建立法律可废止推理的形式模型。它是麦考密克前期的法律推理的意义，也就是追求形式正义的约束性要求。“形式正义概念要求对个案判决的证明必须立基于普遍性的命题，法官应对此奉行不悖，用该普遍性命题作为决定其他类似情形的根据，并把与当下案件相同的处理方式应用于类似案件。”至于说自由裁量的大前提从哪里而来的问题，它可能来自归纳或类推或最佳解释等，但是，对自由裁量的论证中如果有一种理性限度的话，它体现的是并且应当体现的就是演绎主义的基础性，而不是类推或其他方法的基础性。这一点在接下来的部分中将得到更多的说明。

　　第二，判例法推理的关键环节仍是演绎推理。因为判例法推理在本质上是法律类推，我们就从法律类推谈起。初看起来，法律类推中的类推（以及反推）在形式逻辑上是无效的论证形式，因为类推中的法律事实并不能在完全的意义上为法律规则中的事实构成所涵摄。但实际上，一个真正的类推过程离不开对规则之中的上位规则的寻找和确立，这个上位规则的建立就是自由裁量中的造法环节。我们不妨以古罗马《十二铜表法》的一个案例来说，法条是：“四脚动物的所有权人对该四脚动物出于其野性对他人所造成的损害，负损害赔偿责任。”现在，有一只两只脚的鸵鸟因野性对他人造成损害。但是，上面那个相关法条不能直接适用于有待处理的案件，因为鸵鸟是两脚动物，不是四脚动物；那么其所有者是否应负损害赔偿责任？如果运用类推方法，它的推理过程就是：

　　（1）法律条文：当一个四脚动物出于其野性对他人造成损害时，它的所有权人应负损害赔偿责任。

　　（2）解释：四脚动物的所有权人之所以应负损害赔偿责任，理由在于四脚动物具有危险性并且难以捉摸。

　　（3）相同点：两脚动物就其野性来说，它可能和四脚动物同样具有危险性并且难以捉摸。

　　（4）普遍化：当一个动物出于其野性对他人造成损害时，它的所有权人应负损害赔偿责任。

　　（5）结论：当一个两脚动物出于其野性对他人造成损害时，它的所有权人应负损害赔偿责任。

　　从以上分析可以看出，（4）是类推中通过（1）至（3）建构的新规则。它是通过对法律条文的解释，以及在两个事实中确定相同属性，得出一个普遍化规则。这个规则实际上是法律条文和本案裁决规则的共同上位规则，它是判例法推理中的真正造法环节。然后，从（4）到（5）是一个演绎推理，得出该案所要依据的裁决规则。最后，可由具体的法律事实和（5）构成一个司法三段论。在法律类推的总体过程中，寻找并建立普遍化规则就是最为关键的环节，因为它上承法律条文，下接裁决规则。可以说，（1）至（3）的过程就是为建立（4）至（5）的演绎推理。因此，法律类推和判例法推理中的自由裁量实际上仍是以演绎推理为中心环节。

　　第三，论题学进路的自由裁量实际上仍以演绎主义为旨归。也许有人会说，简易案件的处理可以运用体系学的涵摄—演绎方法做出裁决，而疑难案件的自由裁量必须运用论题学方法才能实现个案的公平和正义，但是，论题学方法是否会导致法律解释的任意性和法律规范之间的矛盾性呢？

　　确实，疑难案件的自由裁量强调个案问题意识、论据的重要性和通过论辩来解决问题，但由此并不能得出司法自由裁量就是一种完全的论题学，因为自由裁量的论据只能来自法律体系，或者说，它的论据至少要包含来自法律规范的内容。根据亚里士多德的观点，“论题”就是“辩证式论辩双方（回答者和提问者）就某个辩证的命题或辩证的问题进行论证（立论或者反驳）所寻找的论点、事例或资料之所在地或储存的位置”。而在自由裁量中，这些论题的位置不是来自主观偏好或其他指示，而是来自法律的明确规定。这意味着，自由裁量的依据不可能离开法律体系和法律精神。而且，所有的司法问题归根结底都是法律的适用性问题，它们必然要在总体上受限于法律的融贯性要求和一致性要求。换言之，尽管论题学主张围绕具体问题来讨论，主张体系的多元化，反对由一个体系来调节各体系间的相容性，但实际上，法律体系是一种客观的实在性知识体系，任何的法律问题讨论总是先在地处于这种实在性知识的范围之内。

　　另外，论题学的核心概念是论证型式（argument scheme）。论证型式是自然语言论证中频繁使用的固定化论证模式，它包括根据证人证言的论证、根据知情地位的论证、根据范例的论证、权威论证、因果论证、品格论证和滑坡论证等各种非演绎的论证模式。从结构而言，论证型式一般包括论据、论点和一个可废止的推理规则。对照演绎推理，论证型式实际上是可废止的肯定前件式，其论据不足以构成论点的充足条件，它的有效性在于如何回答相关要素的批判性问题。如果这些问题在一个具体论证中都能得到肯定性回答，那么这个论证就被认为具有正当性。但是，论证型式不像演绎推理形式那样具有严格性和保真性，因为它具有可废止性。不过，尽管它是可废止的，但在被新论据废止之前，它都是以最大程度地接近确定性为目标，即以演绎主义为旨归。至此，解决论题学挑战的一个最佳方案是以开放的体系学为框架，把论题学引入进来，从而实现体系学和论题学的“反思性均衡”。

　　第四，修辞学进路的自由裁量无法否定演绎主义的基础地位。自由裁量不可能是孤立的司法活动，它总是发生在具体的情境之中，总是面对特定当事人和普罗大众，因此它就不能不考虑受众的情理要求和可接受性问题。这时，自由裁量就表现出它的修辞学特征，表现为一种说服性论证。

　　根据当代修辞学家佩雷尔曼的观点，正义观念是一个非常混乱的概念。如何为价值判断建立逻辑基础，这是一个方法论难题。佩雷尔曼的方法是，以论辩进路的修辞学为正义观念建立理性根基。在佩雷尔曼看来，诉诸理性不等同于诉诸唯一真理，还应诉诸受众的认同。而受众是一个复杂的概念，它可分为单一受众、特殊受众和普遍受众。其中，“普遍受众”是佩雷尔曼新修辞学的一个基本概念，它是指一切具有正常理性能力的人。当然，不同的文化背景会有不同的普遍受众。但在任何一个具体的修辞情境中，只有满足普遍受众的合理要求，自由裁量才有可接受性。在这里，普遍受众是判断一个论证好坏的必要条件。而普遍受众的存在和地位，实际上暗示某种演绎主义的存在和地位，因为普遍受众可被具体化为上帝、精英阶层或“沉思者”等，它代表一种抽象的、形式的、普遍的理性评估者。

　　对于自由裁量中的修辞学进路，当然不能否认其具有的积极价值，它有助于实现法律效果和社会效果的统一，但必须指出，如果坚持修辞学在法律论证中的中心地位，那么极易会给法律大厦带来动摇乃至颠覆的风险。正如美国法学家卢埃林（Karl N. Llewellyn）面对现实主义法学时说的那样，“推理方法并没有消逝，只是它已经丧失了。一个有着正确根基的推理方法是很难被铲除的。在丧失了整个推理方法之后，紧随其后是不安、困惑和错综复杂带来的迷惑。”因此，只有演绎主义才是自由裁量的锚碇，只有演绎主义才是法治航行的定海神针。

　　第五，就司法语境而言，中国的司法自由裁量向来不乏伦理秩序和社会治理等方面的现实主义考量，但相对缺少程序正义和演绎推理的形式主义考量，因此坚持演绎主义自由裁量对当前法治时期就具有非常重要的现实意义。通常而言，国家初建时期由于法律的粗糙和不完备，司法者实际上处于拥有无限自由裁量权的阶段，然后会不断演化到一个合理运用自由裁量权的成熟阶段。例如，中国古代的自由裁量制度就经过一个演化的过程：从夏商时期的无限自由裁量权到西周和春秋时期的有限自由裁量权，从秦朝的严格规则阶段经由两汉恢复有限自由裁量权，继而到两晋和隋唐时期的自由裁量与严格规则相结合阶段，最后形成两宋和明清时期的依据等级和类别进行自由裁量的阶段。进入现代之后，准确地说，进入法治甫定的新中国之后，司法自由裁量一直深受政治和社会的影响，形式理性未全昭彰，法律权威和法治意识仍待巩固。当前，全面依法治国成为国家战略，法律的安定性成为首要目标，司法中的释法说理和论证成为自由裁量的必备要素。如果忽视自由裁量的形式理性限度，自由裁量很容易变成无限的自由裁量，而不是一种有限的自由裁量。因此坚持演绎主义观点就成为自由裁量的一个现实选择。

　　可以说，我国司法实践中自由裁量的运用，既有可谓典范的指导性案例，亦有任意裁量的糟糕案例，还有论辩性不足的临界案例。现在，随着司法改革的深入，我国最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》认为，“自由裁量权是人民法院在审理案件过程中,根据法律规定和立法精神，秉持正确司法理念，运用科学方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终作出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力。”其中，自由裁量的依据是“根据法律规定和立法精神”，其实就是直接指明融贯性要求和一致性要求。即使从现实而言，由于各种原因人类还无法建立一个完备而自洽的法律体系，但却可以借助以演绎推理为核心的法律方法来实现法律的可预见性，从而形成人们必须遵守法律的内在理由。

　　结语

　　自由裁量在现实中会受到法律、政治、社会、文化和个体因素等诸多方面的影响，但它总是在特定的法秩序范围之内，以特定的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题的答案。因此，在一个现代法治社会里，形式理性是自由裁量的最基本限度。缺失形式理性限度的自由裁量不是一个好的自由裁量。满足后果主义论证、融贯性论证和一致性论证是一个好的自由裁量的必要条件。因此，从逻辑的观点看，演绎主义仍是自由裁量的精髓。无论是论题学进路还是修辞学进路，它们和演绎主义之间都不是对立的关系。论题学进路自由裁量以开放性体系为框架，以演绎主义为旨归，它是法律体系之内的论题学。修辞学进路自由裁量是以理性贯穿说服论证的全部形式，以普遍受众暗示演绎主义的理性要求。因此，一个好的自由裁量一定是开放性的，它是以演绎推理为精髓，以各种非演绎推理为补充，从而实现一种理想的形式正义。

　　两个有待解决的问题。一个是理论性问题，演绎主义自由裁量的论证理论有待深入研究。《中华人民共和国民法典》第1186条“依照法律的规定”，修改了原先《中华人民共和国民法通则》第132条“可以根据实际情况”，这实际上已经为自由裁量的形式理性做出权威性背书。但是，囿于各种原因，尤其是法学与逻辑学对话的薄弱性，我们对演绎主义自由裁量的论证理论研究还远远不能满足理论和实践的需求，亦未能很好地回应实质主义论证理论的一些现实批判，以及在反批判和对话中实现自身理论的丰富和完善。鉴于此，本文抛砖引玉，鲶鱼入池，以期引发司法实务、法学理论和逻辑学的跨学科对话，从而促进当代中国法治语境下的法律论证理论研究。

　　另一个是实践性问题，实现自由裁量的可见性。法治的一个基本信条是：正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。因为自由裁量非常容易被转变为任意裁量，为最大程度地避免自由裁量的任意性，那么就必须要求自由裁量在形式上以看得见的方式实现。“使自由裁量过程透明化，增强自由裁量过程的透明度和能见度。即在程序中尽可能公开裁判的理由、公开裁判所依据的事实、公开裁判所依据的法律规范，公开有关的判例和先例等等。”只有要求自由裁量的过程实现可见性，民众能够看得见自由裁量的释法说理和论证，演绎主义观点才可能成为自由裁量的最佳选项。

　　（本文注释内容略）

　　原文责任编辑：李树民 王博