摘 要:数字化背景下,刑事诉讼权利结构的优化对刑事司法公平正义和人权保障目标的实现有重要意义。在微观结构层面,应对刑事诉讼权利的要素和要件做契合数字化要求的更新。在宏观结构层面,可以在横向上对刑事诉讼权利做程序处分权、程序进行权和程序保障权的类型划分;在纵向上根据利益要素将刑事诉讼权利划分为四个层级。对刑事诉讼权利结构的优化可以在规范层面予以呈现,将现行《刑事诉讼法》已规定的权利予以合理定位,亦为未来新兴权利的引入提供指引。
关键词:刑事诉讼权利;权利结构;微观结构;宏观结构;数字化
作者郑曦,北京外国语大学法学院教授(北京100089)。
引言
权利保护是现代法治的核心要求。然而刑事司法实践中对刑事诉讼权利的漠视现象仍然存在,在最高人民法院公布的一些冤错案件中,侵害刑事诉讼权利是导致错误追诉和定案的根本原因之一,这些案件引起了人民群众的强烈不满,减损了司法的公正权威。司法实践中对于刑事诉讼权利的重视不够,其中一项不容忽视的原因即在于,当前无论在理论层面还是规范层面,对刑事诉讼权利结构均缺乏逻辑严密、体系完整的认识与规定,以致影响了权利保护的司法实践。
何为刑事诉讼权利结构?所谓“结构”,是指“成分间或基本过程间的一个关系网;……因而结构分析就是研究成分的组成以及成分关系被组合的方式”,刑事诉讼权利同样存在权利内部成分组成以及不同权利之间组合关系的问题,从而形成刑事诉讼权利结构,即刑事诉讼权利内部具体成分的组成以及不同刑事诉讼权利之间的组合关系。
相较于对刑事诉讼权利内涵、内容、依据等问题的已有研究,研究刑事诉讼权利结构能帮助我们以系统的视角和用“区分出发进行解释”的方法理解刑事诉讼权利内部各个成分以及外部不同权利之间的关系,形成对刑事诉讼权利的系统认识,因此具有整体性、体系化的比较优势。然而当前对刑事诉讼权利结构的关注不足引发了混乱认识,例如对何者能成为刑事诉讼权利主体、权利指向何物、不同权利的关系如何衔接等问题存在不同看法。这给刑事司法实践中的权利保护工作造成了阻碍,使得控辩审各方对刑事诉讼权利的实现方式和要求难以形成共识,当出现不同刑事诉讼权利的竞争甚至冲突时办案人员也难以处置。因此研究刑事诉讼权利结构具有回应实践要求的价值。
一、数字化对刑事诉讼权利的总体影响
数字化背景下大数据、区块链、人工智能等新型技术在刑事司法领域的广泛应用,给刑事诉讼权利带来了深刻影响,在便利公民参与诉讼和获取诉讼信息、提供便捷的诉讼服务、提高诉讼效率、方便公众开展监督等方面发挥着积极作用,从而相应地对权利保护起到了正向的促进作用。但与此同时,作为“双刃剑”的技术应用也给刑事诉讼权利保障带来了新的问题与挑战。
其一,在理念层面,数字技术的迅猛发展,使得人类的生活方式与社会关系突破了以往物理空间的边界与限制,“物理空间—虚拟空间”的双重空间架构得以形成。在刑事诉讼虚实同构的双重空间下,刑事诉讼权利也经历着数字化重塑。例如参与刑事诉讼活动的人可能以“数字人”的形态呈现出来,这对传统的、基于物理空间而形成的刑事诉讼权利理论产生冲击,引发刑事诉讼领域“数字公民”权利保护的讨论。再如,因数据和个人信息处理日渐成为刑事诉讼的重要办案方式,伴随着新型技术应用而产生的数据权利、个人信息权利等新兴权利也正以显性或隐性的方式在刑事诉讼中发挥作用。我们不得不直面的问题是,如何对待这些在刑事诉讼中越来越重要的新兴权利以及如何在刑事诉讼已有的权利体系内对其进行接纳吸收。
其三,在规范层面,数字警务、数字检察、数字法院等诉讼新样态均是在相关立法尚未作出明确规定之前,由中央层级的公安司法机关自上而下部署和推进的,其主要目的在于令公检法机关的案件办理提质增效,但该种实践探索与法律关于刑事诉讼权利保护的相关规定未能充分衔接。例如最高人民法院的《人民法院在线诉讼规则》虽规定了权利保障原则,要求在线诉讼中保护当事人申请回避、举证、质证、陈述、辩论等诉讼权利,但对于这些已由《刑事诉讼法》明确规定的刑事诉讼权利如何在在线诉讼的场景下展开保护,并没有相应的细化规定,由此带来具体落实中的困难。
数字化带来的这些挑战,使得刑事诉讼权利保护需做相应的更新,而此种更新又以对刑事诉讼权利结构的分析和优化为前提。在此背景下研究刑事诉讼权利结构既有理论价值更有实践意义。数字化对于刑事诉讼权利保护的总体影响,具体体现在刑事诉讼权利结构的内外两个方面。一方面,从刑事诉讼权利内部成分的组成关系上看,构成具体权利微观结构的要素和要件等,可能因新型技术的应用而带来新的内容、产生新的实现方式,因而有根据数字化变革进行更新的需要;另一方面,从刑事诉讼权利的外部关系上看,不同刑事诉讼权利之间的关系也会因刑事诉讼的数字化而产生变化,新兴权利在刑事诉讼中的引入必然对原有的刑事诉讼权利体系产生一定冲击,并带来新兴权利与既有权利之间、不同新兴权利之间衔接协调的新问题,因而需要在数字化背景下做适当的调整。
有鉴于此,可以在两个维度的分析框架下,以解构分析刑事诉讼权利内外关系为基础,展开对刑事诉讼权利结构的研究,并讨论数字化背景下刑事诉讼权利结构在理论和规范层面的优化。一是从刑事诉讼权利的内部切入,分析具体权利的微观结构,主要涉及权利的要素、要件等内部构成;二是从刑事诉讼权利的外部观察,研究不同权利间的相互关系及由此形成的宏观结构,主要涉及权利的类型划分和位阶划分等。无论是刑事诉讼权利的微观结构还是宏观结构,都面临数字化背景下权利变革带来的挑战,因此需直面此种挑战,结合刑事诉讼法人权保障的一般理论和既有规范,做推动刑事诉讼权利结构优化的理论和规范探索。
二、刑事诉讼权利的微观结构及面临的挑战
研究刑事诉讼权利结构,首先需要面对的是权利本身内含的微观结构。对刑事诉讼权利要素和要件的解析,从两个层面促成对刑事诉讼权利微观结构的完整理解。在当前的数字化背景下,科学技术的应用导致刑事诉讼构造的变化,给刑事诉讼权利微观结构带来了巨大挑战,这构成优化研究中不可回避的因素。
(一)微观结构视角下刑事诉讼权利的要素
对权利的理解通常建立在对权利要素的解构之上,因为要素是对权利某方面属性的揭示,以任一要素为视角都能展开对权利的理解,借由不同要素的分析则有助于形成对权利完整、准确的认识。理解权利的关键在于认识到权利要素的枢纽是霍菲尔德所言的“抛弃”“让与”等具体行为,在刑事司法领域,以作为刑事诉讼权利枢纽的诉讼行为为原点,我们发现,刑事诉讼权利内含资格、利益、主张、自由四个解释空间,此四者围绕行为这一基点环环相扣,构成了刑事诉讼权利微观结构的基本要素。
首先,资格是诉讼行为的条件。在刑事诉讼中,资格即为享有刑事诉讼权利的能力,具备此种诉讼权利能力者方具有行使刑事诉讼权利的可能。例如根据我国《刑事诉讼法》第101条规定,“由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的”被害人方有提起附带民事诉讼的权利,这就涉及资格问题。再如美国联邦最高法院在拉卡斯案中判定,被告人提出第四修正案权利主张而要求排除非法取得的证据时,法院需审查其是否具有提起此项动议的资格。
其次,利益是诉讼行为的动力。无论基于个体利益、群体利益还是所有人的“最大幸福”,利益都是驱使人类实施行为的主要动力。既然权利总是通过行为的实施而行使的,则对利益的追求自然成为支撑权利的根本要素,这在刑事诉讼领域内有充分的体现。刑事诉讼权利的背后是当事人或其他诉讼参与人对利益的追求,尽管刑事诉讼中的此种利益追求可能是不得已而为之,但无论如何诉讼行为总是基于对某种特定利益的追求而实施的。
再次,主张是诉讼行为的方式。权利需经主张,无主张即无权利,此种主张是权利人追求其利益的意思表达,也是其对抗利益威胁的防御措施。在刑事司法领域,刑事诉讼权利的主张更为凸显,当事人或其他诉讼参与人以主张为凭借而谋求诉讼利益,并以此为前提获得权利受损后的救济。
最后,自由是诉讼行为的保证。此处所指的自由并非作为法律关系的、用于描述广义权利的自由,也并非指作为权利内容的、不受限制的自由(liberty),而是指得以依自主意志实施行为而不受干预的自由。刑事诉讼权利的基本特征即在于其行使与否取决于当事人或其他诉讼参与人自己的自由选择,公权力机关或其他人不得强迫其行使或放弃权利。当然由于刑事诉讼的强制性特征,相较于民事诉讼,此种自由的空间相对狭窄,且需结合相关利益因素进行综合考量。
(二)微观结构视角下刑事诉讼权利的要件
相较于构成权利内部最小结构分子的要素,权利要件是一项权利得以成立的基本条件。法理上权利主要包括权利主体、权利内容和权利客体三项要件,其中权利以权利主体为前提,权利客体是权利所指向的标的,而权利内容则是主体针对客体采取的行为。刑事诉讼权利可依此三要件分解如下。
第一,刑事诉讼权利的主体。广义上的刑事诉讼权利主体是当事人或其他诉讼参与人,然而,这样泛泛而论的分析对于判断谁能够成为某一具体刑事诉讼权利的主体意义不大,只有从人与刑事诉讼权利要素之间的关系着手才可予以深刻把握。鉴于刑事诉讼权利的背后是对利益的追求,则基于此种利益追求具备提出主张的资格、以实现“国家力量所保护或促使实现的人类状况事实”的人即为刑事诉讼权利的主体。
第二,刑事诉讼权利的内容。权利的内容是“在其方式和范围上界定它的东西”。换言之,特定权利以处置之类的行为为载体而成立,故有学者提出“权利载体”的概念,即“承受或受到(得到)‘正当’(权利本体)这种评价意见的具象的、可观察的、可感受到的各种具体行为”。在刑事司法领域,刑事诉讼权利的载体乃是诉讼行为,此种诉讼行为作为刑事诉讼权利的载体决定了刑事诉讼权利的实现方式。
第三,刑事诉讼权利的客体。权利客体是权利“所针对的东西”,其与权利主体之间的关系在于权利客体受到权利主体的支配,“如果从一般的层面分析,权利的核心意义是主体的自由意志,那么在相应的一般层面上权利客体就是利益”。据此,刑事诉讼权利的客体即为权利主体可支配的诉讼利益,既包括实体利益,也包括程序利益。其中实体利益指向定罪、量刑、赔偿等刑事诉讼中的实体问题。例如通过行使辩护权以求出罪、行使和解权争取更高的物质补偿。而程序利益指向系争实体问题之外的推进程序进展、降低诉讼带来的时间精力或金钱成本等程序性的诉讼利益。例如通过行使《刑事诉讼法》第29条和第30条规定的申请回避权令特定办案人员退出案件办理、行使第252条规定的申诉权以获得启动审判监督程序的机会等。
三、刑事诉讼权利的宏观结构及其优化需求
研究刑事诉讼权利结构的第二个维度,可以从刑事诉讼权利的外部着眼,分析具体刑事诉讼权利之间的相互关系,即刑事诉讼权利的宏观结构。基于既有研究成果,可以从横纵两个方面,以类型和位阶划分的方式,对刑事诉讼权利之间的关系予以解析,从而构建刑事诉讼权利的宏观结构。与刑事诉讼权利微观结构中的要素、要件一样,刑事诉讼权利的分类和分级结构在数字化背景下亦遭遇挑战,亟需优化,进而在此种优化过程中形成刑事诉讼权利宏观结构与微观结构的良性互动关系。
(一)亟待革新的刑事诉讼权利分类
在对刑事诉讼权利的要素和要件及其面临挑战讨论的基础上可以发现,在刑事诉讼权利宏观结构的坐标轴上,横向上是以权利分类为基础展开的,而分类的标准是诉讼权利的内容、来源、特征、作用等“属性”,其依据即在于对不同诉讼权利的主张、自由等要素的区分。按照权利的“属性”对刑事诉讼权利进行归类,有助于归纳出不同刑事诉讼权利之间的共同特征、释明其相互作用的关系,从而为刑事诉讼权利结构的研究提供帮助。
刑事诉讼领域向来重视对刑事诉讼权利的分类。我国学者将刑事诉讼权利按照权利的状态分为应有权利、法定权利和实有权利;按照权利的来源分为宪法权利和诉讼法权利;按照权利的功用分为防御性权利和救济性权利等。在德国,某些诉讼权利因《德国基本法》的规定而成为基本权利,例如刑事强制措施的采取即涉及对公民基本权利的侵犯。日本学者将沉默权、辩护权、会见权、证据保全请求权等纳入犯罪嫌疑人防御权的类型中。上述这些分类方法,均是依照刑事诉讼权利的属性展开的,为我们理解不同刑事诉讼权利的特征、运用规则及其相互关系提供了一种思维方法论。
而相较以往,数字化背景下伴随着新技术应用而产生的新型社会关系,导致原有的权利已不敷用,大量新兴权利不断涌现,使得社会生活成为“新兴权利不断展现的过程”。作为社会生活有机组成部分的刑事司法,也在此种新兴权利“展现过程”中走在前列。如何应对新兴权利涌入刑事诉讼带来的新问题,是刑事诉讼权利发展史上又一次新的机遇和挑战。
从权利史观察,这些新兴权利往往是沿着数据处理的流程展开并确立的,这在刑事诉讼权利学术分类史上是未曾出现过的新现象。例如知情权是数据主体在数据处理之前所享有的权利,数据访问权、反对权、数据携带权等都是事中的权利,删除权或被遗忘权则是事后的权利。这些权利随时间轴自然延伸的逻辑有必要根据刑事诉讼程序进展的特征予以适当考量,参考新兴权利类型化的方式,对刑事诉讼权利的分类进行优化,并在优化的进程中科学确立其在刑事诉讼权利结构中的定位,防止“一刀切”引起认知混乱。
(二)面对冲击的刑事诉讼权利分级
相较于按照权利“属性”对刑事诉讼权利进行的分类,刑事诉讼权利的分级依托于利益要素,并以权利所承载利益的重要程度为标准而展开位阶划分。对刑事诉讼权利进行分级,不但能从一个新视角帮助我们观察刑事诉讼权利的宏观结构,更有益于解决权利之间的矛盾与冲突。在刑事司法实践中,尽管每一项诉讼权利都应当得到尊重和保护,但是它们却常“相遇在此消彼长的竞争当中”。解决刑事诉讼权利冲突需有体系化的思路,其中基于权利位阶的实体权衡是一种有效的方法。倘若不同诉讼权利之间存在上下位阶关系,则当它们发生竞争和冲突时,优先保障上位权利即是法理逻辑的必然选择。同时,权利的分级对于判断刑事诉讼中公权力是否侵犯刑事诉讼权利、在何种程度上侵犯刑事诉讼权利以及如何进行法益权衡,也提供了重要参考依据。
对刑事诉讼权利进行分级,首先要面对的理论难题在于,不同权利之间究竟是否存在上下位阶关系?我国法理、宪法学者曾在20世纪末21世纪初就此问题进行过激烈的争论。在笔者看来,判断权利之间是否存在上下位阶关系,实际上需回答的核心问题是,作为权利要素的利益之间是否有高低轻重之分。人的需求是有层次排序的,而利益是对人的需求的满足,自然也随之有高下之分,从而决定了权利存在位阶关系。例如在刑事诉讼中常涉及公民生命这一人类存在的本源性利益,由于生命利益的基础性地位,生命权也就成为最重要的权利。正因为利益的重要性差别使得权利能够形成上下位阶关系,我国政府就始终认为“生存权和发展权是首要的基本人权”。在刑事诉讼意义上,不同权利的利益要素的重要性差别,就构成了刑事诉讼权利分级的正当性基础。
立法上,我国《刑事诉讼法》中有许多体现依据利益重要性进行权利分级精神的规定。例如第238条规定,若一审中剥夺或限制关系到公正审判的诉讼权利,则二审法院必须撤销原判并发回重审;再如第31条为回避权这一重要权利的行使提供了复议的特殊救济途径等。这些规定都表明立法者对于不同诉讼权利的重要性差别已有所认识,从而为刑事诉讼权利分级的构建提供了规范基础。
四、刑事诉讼权利结构的优化根据
基于对刑事诉讼权利微观结构和宏观结构的解析,依据刑事诉讼保障人权和维护三角诉讼构造的一般原理,直面数字化带来的挑战,需辨析刑事诉讼权利结构优化的法理根据,进而为其在规范层面的应用打下基础。
(一)刑事诉讼权利微观结构的优化
针对数字化带来的挑战,具体认知上,刑事诉讼权利微观结构的优化可以从要素和要件两个方面深化展开。
一方面,针对刑事诉讼权利的要素,可以进行以下理解。其一,就资格而言,由于刑事诉讼中资格并非“人之所以为人”之类伦理意义上的资格,而是实实在在由法律赋予的许可,这在本质上反映了数字化背景下刑事诉讼权利的资格要素在一定程度上取决于法律对科技发展的认可程度。以人工智能为例,其是否具有刑事诉讼权利资格,取决于法律是否认可人工智能已然达到享有资格的智能水平,从实然的情况看,当下弱人工智能阶段并不足以获得法律的此种认可。
其二,就利益而言,刑事诉讼权利的利益要素需在范围上随着数字化背景下利益的变化而有所更新。新技术的应用使得刑事诉讼中案件办理的方式发生了巨大变化,对数据和个人信息的处理成为重要的办案手段,围绕数据和个人信息处理产生的利益,也就越来越为人们所重视。此种情形下,刑事诉讼权利的利益要素可以将数字化背景下产生的新型利益予以吸纳,并在刑事诉讼权利结构的体系下予以定位,以提升当事人尤其是被追诉人的诉讼能力,进而在数字化背景下实现对刑事诉讼构造的维护。
其三,就主张而言,凡是直接影响当事人利益的事项,都可能成为主张的对象。据此,数字化背景下刑事诉讼中出现的算法自动化决策、智能辅助审判等,均可由权利主体对其提出主张。例如当事人可以对法官使用数字工具进行量刑的行为提出反对主张,亦可对工具量刑的结果提出异议主张。如此一来,刑事诉讼权利的主张要素所指向的对象范围得以扩张,使其增加了符合数字化需求的相关内容。
其四,就自由而言,数字化背景下的自由需重视排除新技术应用带来的干预和限制。自由要求法律确定侵犯自主意志所需承担的后果,以提供自由得以敬畏和尊重的震慑力量来源。在刑事诉讼这种个体接受国家公权力评判的场景下,根据权利和权力相互关系的一般原理,若无自由的保证,则任何刑事诉讼权利都可能被忽视和侵害。作为刑事诉讼权利基本要素的“自由”是人、行为或社会所显现出来的一种免受干预的属性,更接近霍菲尔德所指的“豁免”。在数字化背景下,此种免受干预的“豁免”当然指向新技术的应用,以防止刑事诉讼中技术应用本身以及办案人员刻意运用技术对自由造成不当限制。
另一方面,针对刑事诉讼权利的要件,可以进行以下理解。其一,就刑事诉讼权利的主体而言,在数字化背景下至少需强调两方面的要求:一是资格,即法律赋予实施某种特定诉讼行为以获得利益的许可;二是能力,即其具备实施该特定诉讼行为的可能性。数字化背景下,无论元宇宙中的“虚拟人”“数字人”,还是已受关注的人形机器人,都不足以具备成为法律主体的能力保障,且其本身对刑事诉讼也没有利益需求,因此尚不能成为刑事诉讼权利主体。但倘若未来科技的发展使得技术的智能化水平得到质的提升,则其成为刑事诉讼权利主体也具有可能性。
(二)刑事诉讼权利宏观结构下分类的优化
数字化背景下,刑事诉讼权利分类的时空维度突破了刑事诉讼程序从立案到执行的限制。一方面,数字化背景下的刑事追诉活动早已超越了刑事立案的界限。在立案之前国家机关即可通过“预测警务”等手段对重点人员开展本质上属于刑事取证的工作,亦可向社会管理机构或商业机构调取其收集的公民个人数据,从而使得刑事诉讼活动客观地向刑事立案之前拓展。另一方面,刑事诉讼对公民的影响已延续到执行阶段完成之后。对于曾受刑事定罪的罪犯而言,刑事诉讼的影响不会因诉讼的结束而停止。除被定罪罪犯外,曾参与刑事诉讼程序的被害人、证人、辩护人甚至被认定为无辜的被追诉人,其生活都可能受到刑事诉讼的深远影响,于是以删除权为代表的一些新兴权利得到肯认。
为应对数字化对刑事诉讼权利分类的影响,一种可行的思路是参考新兴权利依数据处理流程进行事前、事中、事后区分的方法,以程序进程为依据做权利的类型划分。由于刑事案件的办理是沿着立案、侦查、起诉、审判、执行的线性程序进行的,刑事诉讼权利与刑事诉讼程序之间存在密不可分的联系。据此,可从权利与程序的关系以及权利对程序事前、事中、事后的影响作用出发,将刑事诉讼权利分为程序处分权、程序进行权和程序保障权。
程序处分权作为诉讼参与人(主要是当事人)就刑事诉讼程序的启动、变更、终结而享有的自由决定权,在数字化背景下衍生出更为特殊的意蕴。此种程序处分权的本质在于,当事人以特定诉讼行为的实施,造成诉讼法律关系的产生、变更或消灭,从而决定诉讼程序的进程。当事人程序处分权之所以得以确立,是刑事诉讼由国家追诉主义向当事人主义转型的结果。相较以往,在数字化背景下,以数据处理等为重要办案方式的刑事诉讼“程序本身即是惩罚”,于是当事人对诉讼程序的处分权更需得到保障。作为数据主体、个人信息主体的当事人可以通过处理其个人数据或信息而决定程序进程,使得程序处分权直接指向程序利益,从而在诉讼中发挥更大作用。
程序进行权是为实现刑事诉讼程序的有效进行而由诉讼参与人所享有的,即便程序顺畅进行,不出现程序障碍或违法,仍需要这类权利实现刑事诉讼的顺利推进。数字化背景下此种权利集中体现为数据主体通过访问数据、提供数据、提出数据处理异议等方式影响刑事诉讼程序,在形式上表现为以参与诉讼进程实现主体对其个人数据或信息的控制,实质上则是为了影响刑事案件的办理以获得有利于己的结果。
程序保障权作为以消除诉讼障碍、防范程序违法为目的的权利,区别于程序进行权之处在于其以程序障碍或违法为逻辑前提。我国《刑事诉讼法》规定的申请回避权、申诉控告权,德国法上被追诉人被羁押后申请羁押审查的权利,美国法上被追诉人申请联邦人身保护令的权利等均属于程序保障权。程序保障权在数字化背景下作用凸显,例如新兴权利中的知情权就以防止当事人对数据处理的失控为目的,属于针对已然预见到的障碍而进行事先防范的预防性程序保障权;而在数据不再有合法使用之需时数据主体得主张封存或删除数据的被遗忘权,就属于以提供救济、消除障碍为内容的救济性程序保障权。
数字化背景下面对公权力向刑事诉讼程序前端和后端的扩张,程序处分权、程序进行权和程序保障权的分类与新兴权利的分类思路相协调,有助于保障公民在前后两端行使相应诉讼权利。例如新兴权利中的同意处理的权利即可被视为程序处分权,更正权即可被视为程序进行权,被遗忘权显然属于程序保障权。通过这些权利的行使,可以对公权力的运行形成一定程度的制约,防止立案前、执行后的实质意义上的刑事诉讼程序形成“一家独大”的“流水线式”或“碾压式”构造,从而使得刑事诉讼权利的时空条件从刑事诉讼程序而延展至刑事诉讼的前后两端,在一定程度上消解新技术应用导致控审力量增强而给刑事诉讼三角构造带来的冲击。
(三)刑事诉讼权利宏观结构下分级的优化
宏观结构下以刑事诉讼权利所承载利益的重要程度为标准,从纵向上大体可以将刑事诉讼权利划分为四个层级,在数字化背景下,针对涌入刑事诉讼的新兴权利,可以在此四个层级的框架内予以定位,使其充分发挥各自功能。
第一层级权利承载生命、自由、健康等利益。刑事诉讼中除生命至上外,人的自由和健康亦是极为重要的利益,尤其对无辜者自由与健康的错误剥夺总是引起人民群众的强烈不满。在刑事诉讼中,承载着生命、自由、健康等最为重要利益的诉讼权利可以被视为第一层级的权利,其一旦被侵犯,可能带来公民生命、自由、健康被错误剥夺的严重后果,从而动摇刑事司法的公平正义基础。涌入刑事诉讼的新兴权利,基本上是围绕着数据和信息处理形成的,从整体上看较难构成这一层级的权利。
第二层级权利指向保障司法公平正义的公共利益,一部分新兴权利可能成为这一层级的权利。司法作为社会公平正义的最后防线,能否坚守公正的底线,事关刑事司法的正当性这一重要问题,因此承载的利益指向维护“审理者裁判、裁判者负责”、控辩平等对抗、当事人的平等对待等刑事诉讼基本原理和原则的诉讼权利可以作为第二层级的权利,给予相对优先的保护。数字化背景下的新兴权利中也有一些以保障此种公共利益为目标,例如为保障控辩平等对抗的同意权、反对权等,可以被归入这一层级。
第三层级权利关系除生命、自由、健康之外的尊严、隐私等人格利益,涌入刑事诉讼的新兴权利大多集中于这一层级。人的尊严是人不只被视为手段或工具的伦理基础,一些国家在宪法中将人的尊严视为最重要的基本权利,甚至是理解其他基本权利的起点。自1890年隐私的概念被提出之后,隐私利益为人们所重视,逐渐得到一些国家宪法或宪法性判例的肯认。在数字化背景下,鉴于隐私更容易受到侵犯的技术负效应,隐私保护问题得到进一步重视,并发展出数据安全、个人信息保护等新利益。这些人格利益在刑事诉讼领域反映在具体诉讼权利中,相较于生命、自由、健康和司法公平正义的公共利益而言,其重要性往往被归入略低位阶,故可以将承载这些人格利益的诉讼权利划入第三层级。
第四层级权利涉及诉讼参与人的财产性利益。市场经济条件下财产利益的重要性愈发凸显,财产权保护的观念深入人心,甚至被视为其他权利的保障条件。在刑事诉讼领域,新兴权利在人格利益之外也可能同时承载财产性利益,但相较于生命、自由、健康、司法公平正义的公共利益以及尊严、隐私等人格利益被损害后的难以恢复性,财产性利益的损害较易得到补偿。因此包括承载财产利益的新兴权利在内的涉及财产性利益的诉讼权利,即便受到侵害,其后果亦不如前三层级的诉讼权利严重,可将其列为第四层级。
五、刑事诉讼权利结构优化的规范展开
刑事诉讼权利微观结构下的要素和要件以及宏观结构下的分类与分级,在数字化背景下都面临挑战。在理论层面探索刑事诉讼权利结构的优化根据,其目的即在于推动规范层面对数字化挑战的应对,发挥理论研究对法治实践的指导作用。在《刑事诉讼法》修改的契机下,基于对刑事诉讼权利结构优化的理论探讨,有必要进一步研究刑事诉讼权利结构优化的规范展开问题。在微观结构下可以对权利要素和要件的规定展开立法完善,在宏观结构下可以从横向上按照权利对程序的事前、事中、事后作用进行权利分类,从纵向上按照权利指向的主要利益进行权利分级,从而使得数字化背景下新兴权利的纳入在刑事诉讼权利体系中得以妥当实现。
(一)刑事诉讼权利微观结构的立法优化
现行《刑事诉讼法》对刑事诉讼权利的规定,未能充分厘清具体权利的微观结构,表现在两个方面。一方面是缺少对数字化背景下诉讼行为与刑事诉讼权利关系的必要规定,忽视诉讼行为这一枢纽对于刑事诉讼权利的重要作用,易导致实践中与数字化相关的刑事诉讼权利实现路径不畅。例如该法第286条基于隐私保护目的规定未成年人犯罪记录封存时,忽略了当事人以申请行为实现封存这一路径,使封存与否完全取决于办案机关。另一方面是对数字化背景下刑事诉讼权利要素和要件的更新缺乏必要关注,导致权利保护的规定不能适应数字化变革的要求。例如未能对当事人质证权的保护需求予以更新,使得质证权无法应对人工智能辅助审理的现实需要。上述两方面的缺陷在规范层面又表现为三个具体问题。
一是权利主体要件和资格要素不明确。《刑事诉讼法》在规定某些诉讼权利时,对于权利主体、权利资格未予明确,以致引发观点的争论和适用的困难。例如针对《刑事诉讼法》第40条关于阅卷权的规定,就有关于该项权利的主体究竟是被追诉人还是辩护人的争议,在实践中也带来是否应禁止辩护人将案卷材料交给被追诉人核实的不同做法。此外阅卷权不足以应对数字时代的控辩平等对抗要求,需以新兴权利做补充。
二是权利客体要件和利益要素不清晰。《刑事诉讼法》对于一些与数字化相关的诉讼权利的规定未触及该权利客体的核心内容,即其所承载的根本利益。例如第41条规定辩护人有权申请调取包括电子数据在内的证据,但只关注申请调取这一形式层面的程序利益,却未能体现其背后关于追求案件审理结果利益这一根本性的客体内容。
三是权利的自由要素缺乏保障。作为刑事诉讼权利要素的自由,关系到在行使该项权利时如何免受干预,什么类型的干预为非法干预等问题。《刑事诉讼法》对此种要素在数字化背景下的新变化关注不够,导致对自由的保障乏力。例如《刑事诉讼法》第39条规定了辩护律师与在押犯罪嫌疑人、被告人的会见权,但对此种权利自由要素的保障性规定不足,一方面缺少办案机关提供会见便利的义务性规定,使得实践中会见难又以“网络排号预约”等新形式出现;另一方面尽管有“会见不被监听”的规定,但未规定实施监听的不利后果,以致实践中仍出现运用新型技术监听律师会见的案例。
针对上述问题,为实现刑事诉讼权利微观结构优化的规范展开,追求刑事诉讼构造中的控辩平衡,可在《刑事诉讼法》修改中作出适当调整。
首先,对于刑事诉讼权利的主体要件和资格要素可在总则中做出既符合数字化要求又符合刑事诉讼原理的明确规定。确定权利主体需从对权利要素的解析入手,分析刑事诉讼权利的主体何人适格,考虑该项权利背后承载的利益与具体诉讼参与人之间的关系,使得主体要件与资格、利益等要素之间的本质联系得以体现。例如针对阅卷权,考虑其最终的利益指向被追诉人,与其有直接利害关系,可将被追诉人列为阅卷权的主体。此外可用数据访问权对阅卷权加以补充,既使数字化背景下的证据开示更具实质效果,也使权利主体指向被追诉人的问题更加明晰。
其次,对于刑事诉讼权利的利益要素可在法律条文中做必要、适当的呈现,以体现法律对刑事诉讼权利客体的确认。数字化背景下,《刑事诉讼法》有必要对新兴权利在处理数据和个人信息行为背后追求的诉讼利益做更明确的肯认,即当事人通过数据和个人信息处理行为“有充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程”而影响办案人员的心证,“对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用”,以获得案件有利于己的结果。
最后,对于刑事诉讼权利的自由要素需加强保障力度。针对数字化背景下自由要素免受技术应用干预的要求,可主要以对办案机关及办案人员科以义务和责任的方式实现。在《刑事诉讼法》修改中可以对违反法律规定、侵犯刑事诉讼权利的行为作出不利后果的规定。例如针对辩护律师会见权,可以在现有第39条“不被监听”规定的基础上,针对监听中应用新技术的现实,增加“任何以监听手段获得的证据不得作为定案依据”“违法实施监听应承担法律责任”等内容。
(二)刑事诉讼权利宏观结构下分类优化的规范呈现
在刑事诉讼权利宏观结构下,在学理上根据权利对程序的事前、事中、事后作用,横向地对权利做程序处分权、程序进行权和程序保障权的优化分类,其目的一方面在于对《刑事诉讼法》已规定的权利进行类型划分,使得权利与程序的关系得以呈现;另一方面则在于从规范层面通过类型划分使新兴权利和刑事诉讼程序之间形成更好的适配性,预防数字化背景下涌入刑事诉讼的新兴权利带来的混乱风险。
根据权利对程序的作用效果,其一,程序处分权以权利对程序的事前决定性作用为标准,在《刑事诉讼法》的规定中有诸如自诉案件中被害人选择诉与不诉的权利(《刑事诉讼法》第114条),被追诉人在普通审理程序与简易审理程序之间进行选择的权利(《刑事诉讼法》第214条)、作出认罪答辩以略过或简化审判程序的权利(《刑事诉讼法》第214、222条),自诉人撤诉的权利(《刑事诉讼法》第212条),被追诉人与被害人达成和解的权利(《刑事诉讼法》第288条)等。这些权利的核心要点在于许可当事人依本人意志或合意而处分程序,进而实现当事人对刑事诉讼程序在一定程度上的事前控制。于是数字化背景下涌入刑事诉讼中的新兴权利,只要符合处分和控制程序的要求,如同意权、反对权,即可被归为程序处分权。
其二,程序进行权以权利在事中有效推进程序为标准,在《刑事诉讼法》中该类型下的具体诉讼权利数量繁多。例如《刑事诉讼法》第11条的辩护权、第38条的获知被指控罪名权、第39条的会见权、第40条的阅卷权、第43条的调查取证权、第198条的最后陈述权等,均不以程序障碍或违法为前提即可享有,故都属于程序进行权。借由这些权利,当事人等以自身的诉讼行动推进程序进程,使得其对刑事诉讼程序的参与享有形式和实质双重利益的保障。数字化背景下的新兴权利中,数据访问权、数据更正权、数据可携带权等亦有推进程序进程的效果,若被《刑事诉讼法》所认可,可归为程序进行权。
依照刑事诉讼权利与程序的事前、事中、事后关系展开的横向分类(参见表1),有助于新兴权利在刑事诉讼中被吸纳后按照不同权利与刑事诉讼程序的关系进行区分,从而使数字化背景下刑事诉讼权利分类的程序宽度得以延展,并对刑事诉讼构造形成保障。
(三)刑事诉讼权利宏观结构下位阶优化的规范设置
从学理上对刑事诉讼权利的宏观结构做纵向四个层级的位阶划分,目的在于通过明确不同权利承载利益的重要性差别而确定发生权利冲突时的处理方式。此探索如果要引入规范层面,需明确《刑事诉讼法》已规定的各项诉讼权利所主要指向的利益,进行立法资源的清理,并以此为未来新兴权利进入刑事诉讼做好准备。
首先,《刑事诉讼法》中第一层级的刑事诉讼权利主要是那些与被追诉人辩护行为密切相关的权利,因为这些权利事关案件的定罪量刑结果,直接关系人的生命、自由、健康。例如第11条的辩护权、第33条的辩护人辩护权、第52条的反对强迫自证其罪的权利、第198条的最后陈述权、第227条的上诉权、第252条的申诉权等均属于这一层级的权利。新兴权利中虽有许多权利有一定的辩护作用,但与生命、自由、健康的利益关系相对疏远,因此通常不构成这一层级的权利。
其次,第二层级的刑事诉讼权利包括《刑事诉讼法》规定的以维护刑事诉讼基本原理和原则、保障司法公平正义的公共利益为主要目的的权利。如《刑事诉讼法》第9条规定的本民族语言文字使用权、第29条和第30条规定的申请回避权、第46条规定的被害人委托诉讼代理人的权利、第120条规定的拒绝回答无关问题权、第188条规定的申请不公开审判权、第213条规定的自诉案件中的反诉权等均属于该层级的诉讼权利。数字化背景下,有助于实现新技术应用后刑事案件公正审理的新兴权利,如知情权、同意权、反对权、数据访问权等也属于这一层级的权利。
再次,第三层级的刑事诉讼权利包括《刑事诉讼法》第14条规定的诉讼参与人针对办案人员人身侮辱行为的控告权、第48条规定的辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息的保密权,第39条规定的辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听的权利等。这些权利均主要为保障诉讼参与人的人格利益,故属于第三层级的诉讼权利。数字化背景下数据更正权、数据可携带权、删除权、被遗忘权等新兴权利,以尊严、隐私、数据安全等人格性利益为指向,也属于第三层级的权利。
最后,第四层级的刑事诉讼权利由于刑事诉讼重人轻物的倾向而在《刑事诉讼法》中数量相对较少,如第65条规定的证人获得补助的权利、第102条规定的附带民事诉讼原告人申请法院采取财产保全措施的权利、第117条规定的诉讼参与人针对办案机关及其工作人员侵犯其财产利益行为的申诉控告权等,属于这一层级的权利。数字化背景下涌入刑事领域的新兴权利,以承载财产利益为主要指向的可能性远小于民商事领域,因此成为第四层级权利的可能性也较小。
对刑事诉讼权利的纵向位阶区分(参见表2),使权利间的关系得以明确,也为新兴权利进入刑事诉讼提供了指引。
关于刑事诉讼权利的位阶区分问题,可以考虑在《刑事诉讼法》总则中作出概括性的规定,并在涉及具体权利的相关条文中体现承载利益存在重要性区别的精神。当不同刑事诉讼权利出现竞争或冲突时,可以依序作出优先保护的决策。此外,数字化背景下新兴权利为刑事诉讼所吸纳后,也可以按照这四个层级的位阶划分,在刑事诉讼权利体系中对新兴权利予以适当安排,以减缓数字化对刑事诉讼权利结构的冲击。
结语
〔本文注释内容略〕
原文责任编辑:李树民