引言

　　行政机关不履行法定职责的认定是行政法上的经典议题。相较于积极回应公民主张或需求的积极作为型行政行为，不履行法定职责或行政不作为在“外部形态上表现为‘无’或‘零’”，并产生了一定的法律效果。不履行法定职责诉讼也是行政诉讼中较为常见的类型之一，对于行政不履责案件的司法审查标准，无论从理论上还是司法实践中看，都存在着较大的争议，如法定职责的认定、“不履行”的认定等。学术界目前对行政机关不履行法定职责进行了一些研究，主要集中于核心概念、审查基准、诉讼类型化、法律救济等方面，为行政机关不履行法定职责诉讼的深入研究提供了基础。但既有研究倾向于对行政机关不履行法定职责的宏观研究，侧重于理论推演和学理论证，对于结论的可行性、实践性以及是否符合我国立法和司法现实未能进行充分有效的分析。本文拟在对最高人民法院审查行政不履责案件现状进行系统梳理的基础上，对行政不履责的司法审查进行理论上的系统分析，力图构建更为科学而精细的行政不履责司法审查体系链，以进一步完善行政不履责案件的司法审查标准，增强可操作性。

　　一、行政不履责案件司法审查的现实图景

　　行政不履责案件的司法审查是实践难点，最高人民法院曾多次对不履行法定职责案件发布过指导案例、典型案例。但从司法实践来看，对行政不履责案件的司法审查标准并未形成共识。通过系统分析最高人民法院所作的行政不履责案件的裁判文书，可以发现，司法实践中对于行政不履责案件的司法审查呈现出一些新的趋势，且审查标准分歧明显。

　　（一）行政不履责案件司法审查的新趋势

　　在司法实践中，行政不履责案件的司法审查存在如下新趋势。

　　一是认定法定职责的依据来源泛化。对于法定职责的认定渊源，最高人民法院在一些裁判文书中有较为明确的定义，认为法定职责是指行政机关依据法律、法规或者规章等规定，针对行政管理相对人申请直接进行处理、直接解决行政管理相对人诉求的职责。但在其他案件中，最高人民法院对法定职责依据来源的认定呈现出明显的泛化趋势，即“法”的范围在不断扩大，甚至远远超出了人们对“法”范围的认知。如最高人民法院在“福建省长乐市坤元房地产开发有限公司诉福州市长乐区人民政府案”中，认为法定职责不仅包括上级和本级规范性文件以及“三定方案”确定的职责，还包括行政机关基于其先行行为、行政允诺、行政协议而形成的职责。此外，基于会议纪要以及信访意见而形成的行政职责，也被划归法定职责的范畴。

　　二是对“职责”内容的限缩解释。最高人民法院在法定职责的认定中，对“法”渊源的认定持积极态势，即尽可能地扩大认定依据，但在“职责”内容的认定上则明显不同，主张对“职责”内容进行限缩解释，原告可诉请被告履行的职责必须是被告可直接履行的具体法定职责。首先，层级监督职责是上级行政机关对下级行政机关的监督职责，因为其不具有对外性、不直接设定新的权利义务，不属于可诉请履行的法定职责。从行政职责与行政相对人的关系角度，行政机关的职责可分为内部监督职责和外部管理职责。行政相对人申请履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，应当向直接具有管辖职权、能够直接解决其具体请求的行政机关提出。其次，宏观管理职责不属于可诉请履行的法定职责。在“黄志玉诉山东省威海市人民政府案”中，最高人民法院指出：“威海市政府并不负责直接组织实施房屋征收与补偿工作，其对于全市解决城市低收入家庭住房困难工作负有领导和监督的宏观职责，并不具有对房屋安置等问题具体落实并作出实体处理的法定职责。”据此认定被诉职责不属于可诉请履行的法定职责。因此，宏观的领导、监督等管理职责针对的是下级行政机关而非相对人，不符合“直接、具体”的要求，不属于可诉请履行的法定职责范畴。

　　三是被诉请履行的行政机关法定职责应具有“行政性”。行政相对人请求行政机关履行的法定职责必须是行政职责，不应请求行政机关履行追究刑事责任等“非行政性”的“法定职责”。最高人民法院在审理不履行法定职责案件时，往往根据相对人请求履职的内容来判断是否属于行政诉讼的受案范围。在“罗文金等诉佛山市南海区人民政府案”中，最高人民法院指出：“行政机关应在其法定职责范围内履行行政职能，对超出法定职责的事项有权不予处理。依据相关法律规定，区政府不具有处理民事侵权纠纷或者追究刑事责任的职能，当事人请求其对涉及刑事犯罪的事项和违反土地管理、城乡规划法律法规的事项作出调查处理的，超出其法定职责的范围，依法应当不予处理。”行政相对人诉请行政机关履行非“行政性”法定责任的案件，不属于行政诉讼的受案范围。

　　四是行政机关应通过书面形式告知相对人不履责的依据和理由。不具有履责义务的行政机关可以告知行政相对人具体的履职机关，但是在部分裁判中，法院要求行政机关通过书面形式说明部分不能或者全部不能履责的事由，否则也构成“怠于履责”。在最高人民法院2014年发布的典型案例“齐来发诉山东省交通运输厅道路运输局不履行法定职责案”中，最高人民法院指出：“推动行政机关履行释明义务，对公民、法人或其他组织申请的事项，即使不在被申请机关职责范围之内，也要求该机关给予适当指导，是法院推动行政领域办事制度公开、促进权力高效便民公开的重要抓手。但在当前，司法审查对行政机关的要求仍然停留在依法履责的层面，对释明义务问题缺乏关注。本案突出了行政机关的释明义务，明确了在申请人要求行政机关履行职责时，行政机关不能因内部职权划分问题而置之不理，应该给予必要的说明和指导，有力推进了行政权力的公开高效和便民行使。”该案强调了行政机关释明义务的强制性。最高人民法院强制要求行政机关应以书面形式告知相对人不履职的依据和理由，一方面是为了让相对人及时了解不履职原因，避免行政争议的产生；另一方面也起到督促行政机关关注自身职责内容的作用，避免出现怠于履职的情形。

　　五是行政相对人申请行政机关履责应当基于一定的事实依据。行政相对人向法院提起不履职行政诉讼必须基于事实依据，如果缺乏事实依据，其主张难以获得法院支持。在“淮安市亨达印业有限公司诉江苏省淮安市淮阴区人民政府案”中，最高人民法院指出：“对于明显缺乏事实根据的履行法定职责申请，无论行政机关是否作出答复或者处理，均对再审申请人的实体权益不产生实际影响，均不构成行政诉讼意义上的法定职责。再审申请人所提之履责之诉，人民法院可裁定不予立案或者驳回起诉。”因此，对于明显缺乏事实依据的履责申请，行政机关可以不予书面答复或口头处理。

　　（二）行政不履责案件司法审查中的争议

　　通过梳理最高人民法院的裁判文书可以看出，在司法实践中，法院到底应以何种标准对“不履行法定职责”进行司法审查、判断行政机关是否“依法履职”，是此类案件的主要争议焦点和审理难点。司法机关对行政不履责案件的审查，可以分为三个阶段，且每个阶段都存在着较大争议。

　　第一个阶段，法院需要对作为不履责案件前置问题的“法定职责”展开判断。在此阶段，法院需要解决两个问题：一是法定职责的认定问题。在司法实践层面，法定职责的认定渊源存在着泛化趋势，但尚未形成能够统一适用的“法定职责”认定规则。而在学理上，对于“法定职责”的认定规则内容也存在较大争议。如有学者认为，“行政相对人请求行政主体所履行的相应职责都应当从行政实在法中找到依据”，因此，“法定职责”的判定依据应限定于狭义的法律、法规、规章。也有学者认为，“法定职责”的判定依据是广义的法律法规，应将“三定规定”等规范性文件纳入依据范围。可见，“法定职责”的认定在理论和实务层面都存在一定的争议，这诱发了法院对“是否存在法定职责”的差别化审查结论。坦言之，“法定职责”审查依据并不单纯是诉讼法问题，更是一个实体法问题，有必要对此展开系统研究。二是可诉请履行的“法定职责”的识别问题。并非所有的“法定职责”均可被诉请履行。对于可以诉请履责的“职责”范围也存在着较多的争议。

　　第二个阶段，法院需要审查是否存在法定职责应当履行而“不履行”的问题。一般来说，法定职责的履行必须遵循三个标准：一是职责的正当履行，二是职责的正确履行，三是职责的及时履行。不过，在“不履行”审查标准与审查强度的适用方面，仍然存在分歧。一是“不履行”行为尚未类型化，很难进一步具体讨论审查标准和审查强度的问题。二是“不履行”及“不履行抗辩事由”的审查标准、审查强度之间存在的差异尚未厘清。假设前一分歧得以解决，法院仍需解决不同类型的“不履行”及被告行政机关所提出的“不履行抗辩事由”所适用的审查标准与审查强度问题。

　　第三个阶段，法院需要对行政机关提出的“抗辩事由”进行审查。在确定行政机关具有“法定职责”且“不履行”后，行政机关可能提出“抗辩事由”，旨在阻却司法机关认定其“不履行法定职责”的成立。法院需对被告行政机关所提出的抗辩事由进行正当性审查，判断抗辩事由的依据及其内容是否符合法律规定。但目前在行政不履责诉讼中，对“抗辩事由”正当性的审查方式并不明确。

　　综上，有必要对“法定职责”的法源依据、可诉请履行的法定职责范围、“不履行”的类型化司法审查标准，以及不履行法定职责抗辩事由的审查等进一步研究。

　　二、法定职责判定的法源依据

　　行政职责对法律的依赖性源于其自身合法化的诉求。只有获得法源支撑的行政职权，才能如同马克斯·韦伯所说的那样获得一种强力——“意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会”。同样，也只有获得法源确证的行政义务，才能为公民提供职责主张的根据。但是，并非所有的规则均能作为判定“法定职责”的法源依据，需要甄别。

　　（一）规范性文件、“三定规定”作为判定依据

　　在司法审查中，除了依据法律、法规和规章对行政机关的职责范围予以明确外，规范性文件、“三定规定”都可以作为“法定职责”的判定依据。

　　规范性文件可以作为“法定职责”的判定依据。高层级的上位法具有高度盖然性特征，而规范性文件具有细化上位法中行政机关职责范围的功能。行政机关在实现法定职责目的、执行上位法规定过程中，不可避免地要制定规范性文件。由此，在依法制定的规范性文件中，特别是对上位法规定的职责内容予以细化的部分，自然应作为“法定职责”的判定依据。一般来说，现实中大量具体的行政行为都是按照规范性文件作出的，因此，“行政规则与法源实际上具有同样的机能”。换言之，行政机关制定的规范性文件具有普遍约束力，这种法律约束力体现为一种绝对的对世效力。结合最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》），法院经审查后认为规范性文件具备合法性的，可以作为审查具体行政行为合法性的依据。譬如，在“柴丽杰诉上海大学不履行法定职责案”中，法院认为高校可以在不违反上位法的前提下制定《学位实施细则》（以下简称《细则》）等规范性文件，并依据校级层面的“规范性文件”判定高校“未履行法定职责”。该案中，高校事先依据《中华人民共和国学位条例》制定《细则》，该《细则》旨在细化和执行法定的学位管理职责，具有约束相对人和它自身的对世效力。因此，根据《纪要》精神，具备合法性的《细则》可以作为审查高校具体行政行为合法性的依据，也就当然成为授予、不授予、撤销或废止等一系列行为的合法性依据。但是，在将规范性文件作为判定法定职责的“法源”依据之前，法院负有对该规范性文件的规范性、普遍性、行政性和关联性进行全面审查的职责。

　　“三定规定”可以作为“法定职责”的判定依据。实践中，“三定规定”具有“准法律”的性质，具有法律效力，是行政机关对外履职的基本依据。《宪法》第1条第2款被认为是党的领导法规制度作为法的认知渊源地位的间接根据——“这些法规制度也可以成为合宪性审查依据的内容来源”。“三定规定”不属于党内法规，而属于一种特殊的规范性文件，其制定依据是《中国共产党机构编制工作条例》。在行政组织法规尚未清晰界定相关法定职责的情况下，应当根据其所产生的实际法律效果，作为司法审查中法定职责的判定依据。“三定规定”事实上起到了明确政府部门职责分工、廓清行政权与社会自治权和公民权的边界的作用，行政机关履行行政职责的依据包括了“三定规定”。“三定规定”的制定既符合职权法定原则的要求，还符合《中国共产党机构编制工作条例》中党内规范性文件的形式和内容要求。在司法实践层面，法院已经认可了“‘三定规定’是行政机关职责范围的法定来源”这一结论。最高人民法院在“福建坤元公司诉福州长乐区政府不履行法定职责案”判决中，第一次明确了法定职责“既包括法律、法规、规章规定的行政机关职责，也包括上级和本级规范性文件以及‘三定方案’确定的职责”。

　　参见最高人民法院（2018）最高法行再字第205号行政判决书。此后，相关司法案件的判决中也多次直接援引该结论，依据“三定规定”确定行政机关的法定职责。

　　（二）先行行为、行政允诺、行政协议、权责清单不是判定依据

　　在“王振江、杨福利诉辽宁省沈阳市人民政府”案中，最高人民法院在审查“关于沈阳市政府是否负有履行会议纪要的职责问题”时附带指出：“此处所指‘法定职责’的渊源甚广，既包括法律、法规、规章规定的行政机关职责，也包括上级和本级规范性文件，还包括行政机关基于行政机关的先行行为、行政允诺、行政协议而形成的职责。”此处，先行行为、行政允诺、行政协议所形成的职责，是否应成为司法审查中“法定职责”的判定依据，理论上值得商榷。

　　首先，先行行为可能构成判断已经证立的法定职责的履行性条件，但不能成为证立法定职责的存在性依据。质言之，一个先行行为不可能证成一项法定职责的存在。一般来说，行政机关的某些先行行为确实可能导致相对人合法权利遭受损害，但防止这种损害危险现实化的法定职责并不是由先行行为所决定的，先行行为只是产生了后续“法定职责的履行问题”，而非前置“法定职责的内容问题”。不仅如此，“先行行为”未必一定会产生法益损害危险，更遑论产生对这种特别危险的预防职责。

　　其次，就概念关系而言，行政允诺既可作为先行行为，也可成为行政协议缔结的要约。但是，行政机关不能在既定职责范畴之外作出允诺，这决定了它不可能创设新的“职责”，至多只是将既定职责具体化、情境化。譬如，在“镶黄旗德天御公司、北京德天御公司诉内蒙古自治区某政府、某国税局不履行行政允诺案”中，行政机关事先向相对人作出了书面的缴税政策允诺，但事后并未遵照执行，该案经最高人民法院再审认为：“再审申请人起诉所指向的‘行政允诺’并非可以允诺的事项，其是否能够按照15%优惠税率申报缴纳企业所得税，取决于是否符合相关法律法规规定。”

　　再次，行政协议的订立及其约定义务不必然构成“法定职责”，它只是一种公法上的意定债务。第一个层次的问题是，任何人不能因行政机关不订立行政协议而对其非难。是否订立、何时订立、与谁订立、如何订立行政协议，属于行政机关行政自主保留的行为空间，故订立行政协议本身并不是一项“法定职责”，更不存在“不履责”的问题。第二个层次的问题是，行政协议约定的义务不能等同于“法定职责”。因为，它作为一种公法上的意定债务，同私法上的合同债权一样具有相对性特征，只能约束行政协议双方当事人，而不像“法定职责”那样具有规范性和绝对性。进言之，行政协议约定的义务不仅可以参照民事合同规则来执行，还可以基于公共利益的需要而单方变更或解除。行政机关对行政协议约定义务的履行具有相当的自主性，因而这种约定义务当然不能等同于“法定职责”。

　　综上，先行行为、行政允诺、行政协议并不构成“法定职责”的判定依据。但是，这并不意味着行政相对人不能依据行政机关的先行行为、行政允诺以及行政协议请求追究行政机关的其他法律责任。如依据先行行为、行政允诺、行政协议，行政机关负有给付义务的，行政相对人可以请求法院判令被告履行给付义务。

　　最后，权责清单也不必然是“法定职责”的判定依据。2015年，中共中央印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）统一了行政权责清单的概念。行政权责清单只是地方各级政府在纷繁复杂的行政法律法规中梳理和整合行政机关职权责任后，以清单形式向社会公开，目的是接受社会监督。因此，权责清单的内容仅是对既有行政法规定的归纳和重述，其“法定职责”的新设或减少都严格以既有行政法的动态变化为准据。最高人民检察院2021年出台的《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称《办案规则》）第72条明确规定，人民检察院认定行政机关监管管理职责的依据为“法律法规规章”，可以参考“权力清单和责任清单”。可见，必须是在法定职责已经存在独立判定依据的前提下，权责清单才有可能作为辅助参考文件。

　　（三）会议纪要作为补充判定依据

　　在规范性文件、“三定规定”仍无法清晰确定行政机关法定职责的情况下，会议纪要可作为判定法定职责的补充依据。会议纪要是党政机关的一种公文形式，一般来说，会议纪要不能设定行政职责，其功能仅限于记载、传达会议情况和议定事项。据此，会议纪要对与会单位没有强制执行力，亦不对外产生法律约束力，故会议纪要并无设定行政职责的功能。然而，实践中对会议纪要的使用俨然超越了原初限定的范畴，行政主体会使用会议纪要的形式作出行政允诺甚至行政决定，从而使得会议纪要具备了对外效力。但需要特别明确的是，会议纪要对行政职责的“设定”并不属于“法”意义上的设定。“法”对行政职责的设定体现的是从无到有的过程，而会议纪要则是使行政职责从概括到具体，明确具体事项的履责主体。在法定职责不清晰的情况下，鉴于会议纪要具备对内效力，会议纪要如果明确了职责或者细化了职责，则可以作为认定行政机关具有法定职责的补充依据。

　　三、可被诉请履行的“法定职责”

　　可诉性分析存在于实体审理之前。法院在根据上述“法”范畴确定了行政机关的“法定职责”后，还需要继续判断该法定职责是否可被诉请履行。若被诉请履行法定职责的案件存在不符合起诉条件或者其他应当被驳回起诉的情形，法院也不应对行政机关是否应当履行法定职责进行实体审理。

　　（一）被告具有被诉的法定职责

　　《行政诉讼法》第26条规定“作出行政行为的行政机关是被告”，这隐含了被诉行政机关应当具有法定职责的意涵。最高人民法院认为，“在行政诉讼中，确定适格被告的依据是所谓法定主体原则”，“法定主体原则具体包括这样两个要件：第一，谁行为，谁为被告；第二，行为者，能为处分”。如果行政机关不具有法定职责，那么原告就缺乏相应的请求权基础，当被告不具有“法定职责”时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第69条的规定属于错列被告，原告拒绝变更被告的就应当裁定驳回起诉。

　　“法定职责”的可诉性主要是指起诉条件的要求，因此，法院只需要初步审查被告具有被诉法定职责即可。《行诉解释》第93条规定：“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。”具言之，法院经审查认为，作为被告的行政机关明显不具有“法定职责”，或者因被告不具有法定职责而导致原告诉讼请求不能成立的，法院都应当裁定驳回起诉。然而，当作为被告的行政机关具有“法定职责”，只是原告诉请履行“法定职责”的理由不成立或者不履行行为本身就是合法的，那么法院应当判决驳回诉讼请求。因此，“法定职责”的可诉性只需要达到被诉行政机关具有法定职责的形式要件即可。

　　（二）被诉法定职责属于“行政职责”

　　行政机关能够被诉请履行的职责只能是“行政职责”，若原告诉请行政机关履行的不是“行政职责”而是其他职责，如追究刑事责任的职责，则不属于行政诉讼的受案范围。问题的关键在于，如何判定“行政职责”？行政机关不履行法定职责的“法”仅限于行政法吗？

　　实际上，我国行政诉讼法仅说明法院审理对象为行政行为，但并没有要求审理依据仅限于“行政法”。因此，行政机关不履行的法定职责虽然是行政法律职责，但规定行政法律职责的并非仅仅只有“行政法”。申言之，行政领域之外的“法”也可能成为行政职责的来源。

　　值得注意的是，传统行政法所指向的主要是行政领域的法律规范，无法涵盖其他部门法领域新设的“行政性规范”。拉德布鲁赫曾指出：“行政法是社会的法律，在将来社会主义的福利国家中，如我们所预料，民法可能会完全融合在行政法之中。”事实上，随着公私法融合的发展趋势，公私法的界限将会越来越模糊。行政法规范可通过多种形式表现出来，既可以法典形式，也可以分散的各种法律、法规和规章等形式表现出来。我国《民法典》就不乏直接为行政机关增设“法定职责”的条款，譬如《民法典》在总则编和物权编规定了行政机关各种登记职责；在婚姻家庭编规定了民政部门对收养关系的评估审查职责；在侵权责任编规定了公安机关在高空抛物致害案件无法确定责任人时负有调查职责；等等。可见，其他部门法领域也可能存在“行政性规范”，这些规范同样会给行政机关创设“法定职责”。在进入民法典时代后，依法行政之“法”更不能仅仅限定在行政法的“自留地”之内，而应当积极拥抱民法典进行法依据扩容，并结合民法典规范的具体属性、类型和内容分别加以适用。因此，法定职责中“法”的范围不应当受到部门法划分的辖制，而应当根据具体法规范的性质和内容来判定。

　　（三）诉请履行的法定职责应当具体明确

　　《行政诉讼法》第49条规定了“有具体的诉讼请求”作为起诉条件之一。在不履行之诉中，《行诉解释》第68条规定“有具体的诉讼请求”是指“请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务”。此处，“特定”一词的限定意味着被诉法定职责应当针对特定对象、特定事项和特定内容，即保护特定相对人的特定人身权、财产权等合法权益。换言之，在不履责案件中，原告要求行政机关履行的某一特定行政职责，应使得法院可直接据此判决行政机关的行为内容。因此，实践中原告起诉行政机关履行过于宏观的法定职责的请求不应得到法院支持。诉请履行的行政职责是否具体、明确，应与该职责是否可以被直接履行结合起来判断。在法定职责的履行对象、事项或内容具体化、明确化之前，法定职责不具有可诉性。

　　（四）被诉法定职责具有实际履行效果

　　《行诉解释》第1条规定排除了一系列不属于行政诉讼受案范围的行为，并最终设置了兜底条款——对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。这一规定在学理上被称为“成熟原则”，即相对人争诉的行政行为不能是悬而未决的问题，法院不过问不会对相对人发生具体实际影响的行为。从可诉性上分析，这一规定排除了一部分不具有实际履行效果的法定职责。事实上，不具有实际履行效果的法定职责存在两类：一类是不履行行为本身不会对相对人的权利义务产生实际影响；另一类是该法定职责的履行时机尚未到来，因此不具有实际履行的法律效果。第一类在《行诉解释》第1条中明确予以了排除，故相对人针对行政机关不履行行政指导等职责提起的诉讼，法院都应以被诉法定职责不具有实际履行效果为由裁定驳回起诉。第二类是指相对人对法定职责的履行诉请应适逢“诉讼时机（timeliness）”。在恰当的“诉讼时机”到来之前，不履行法定职责并不会对相对人合法权益造成实际损害。因此，法院应当审查该法定职责是否具有实际履行效果，在恰当的“诉讼时机”到来之前，不履行法定职责是否有救济的必要。

　　（五）原告对被诉的法定职责具有请求权

　　行政机关负有法定义务是构成不履行法定职责的前提，但并非行政机关所有的法定义务均会在不履责案件中获得法院的认可。其中的关键即在于行政相对人是否有权请求行政机关履行有关的法定职责。当行政机关不履行或者拖延履行法定职责影响相对人合法权益时，行政相对人被赋予向法院请求判令行政机关履行法定职责的程序请求权，“就程序法面向而言，这可以成为行政诉讼法规定履行法定职责判决的法理基础”，从而实现对相对人权利的救济。

　　连接实体基础性权利和司法救济的公法请求权，在公法权利体系中扮演着枢纽的角色。基于自由和财产权的干扰防御请求权和基于受益权的给付请求权是公法请求权的两种典型形态。请求权是基于基础性权利而请求特定主体为或不为一定行为的权利。基础性权利是公法请求权存在的前提，没有基础性权利，也就没有公法请求权。基础性权利与公法请求权均属于行政相对人的权利，也均属于《行政诉讼法》所保护的对象，但两者在行政诉讼中的地位并不相同。对于相对人的基础性权利无影响的行为，应被排除在行政诉讼范围之外。行政相对人如果不具有公法请求权，则无权提起行政诉讼，不是行政诉讼的适格原告。换言之，基础性权利涉及行政诉讼的受案范围，而公法请求权则涉及行政诉讼的原告资格。

　　在行政诉讼的语境之下，当起诉主体为一般的公民、法人或者其他组织时，行政诉讼法要求其与行政行为具有利害关系。利害关系的要求使得被诉法定职责应符合两方面的要求：首先，该法定职责旨在保护特定个人利益，至少兼具这一目的。根据保护规范性理论，法律法规对公民请求权的直接规定，以及规范目的涵盖保护个人利益的都是相对人具有请求权的依据。其次，原告的合法权益因行政机关不履行法定职责而受到侵犯或产生争议。若行政机关对法定职责的不履行对相对人产生了侵害后果，则应认定相对人与其具备利害关系。

　　四、法定职责“不履行”的类型化司法审查

　　《行政诉讼法》第12条将法定职责分为依申请和依职权两类并规定了“不履行法定职责”的受案条件，实践中则将法定职责的“不履行”分为拒绝履行、不予答复和不当作为。但是，这些分类方法并不足以为行政不履责案件的司法审查提供坚实基础。

　　参见温泽彬、曹高鹏：《论行政诉讼履行判决的重构》，《政治与法律》2018年第9期。有鉴于此，本文立足于法定职责“不履行”的全景视角，尽力更为周延地将其类型化为“明确拒绝履行”“怠于履行”“未能完整履行”三种形式，并在此基础上进一步探究类型化“不履行”的司法审查路径。

　　（一）法定职责“不履行”的类型化

　　1.作为“明确拒绝履行”的拒绝履行、不予受理

　　“明确拒绝履行”是指行政机关以明示方式表示不会履行或不会考虑是否履行。该类情形特征明显，易于判断，主要包括拒绝履行和不予受理两种情形。一是拒绝履行，行政机关收到相对人提出的履行法定职责请求后，直接拒绝这一请求。在拒绝履行情形中，行政机关不仅自始至终未曾进入履行状态，而且明确表示不会进入履行环节，故可视为典型的明确拒绝履行形态。二是不予受理，即行政机关收到相对人提出履行法定职责的申请材料后，正式受理程序前明确拒绝受理，如针对行政许可申请、行政复议申请的不予受理。不予受理是行政机关所作出的初步判断或形式审查，实质上等同于拒绝启动履行法定职责程序，属于典型的行政不作为或不履行法定职责。拒绝履行、不予受理这类“不履行”是最为彻底的，因为行政机关纯粹没有履行且明示不会履行，其违法性最强。

　　2.作为“怠于履行”的拖延履行、不予答复

　　“怠于履行”在外观形态上表现为消极地拖延履行或不进行答复程序，它包含拖延履行、不予答复两种形态，属于未能在法定期限内作出具有行政程序意义上的终结性决定的不履行类型。

　　首先，拖延履行是指行政机关在收到相对人申请后，拖延作出行政决定和拖延答复相对人诉求。实际上，拖延履行是由于行政机关未及时实施相应的行政行为，在法定应履行期间内无履行行为而使相对人权益受到损害。当然，在提起行政不履责诉讼时，行政机关可能在履行期间之外履行，或者承诺相对人在未来予以履行，但这并不影响相对人提起不履责诉讼。在行政职责有法定履行期间的情况下，相对人存在法律保护的程序利益，超期履行会导致这种程序利益的落空。因此，拖延履行会在实体权利之外损害相对人的程序权益。

　　其次，不予答复是传统行政不作为研究中的典型行为样态，其单纯地表现为行政机关的消极不作为。依现行法规定，除非属于重复处理，否则行政机关均需在法定期限内对相对人提出的请求作出明确的终局答复。此外，在《行诉解释》第91条中，也明确了“无正当理由逾期不予答复”作为不履责之诉判决适用的情形之一。可见，拖延履行和不予答复作为“怠于履行”与期限程序要求密切相关。

　　3.作为“未能完整履行”的不完全履行、不适当履行

　　“未能完整履行”是指行政机关在外在形态上已经履行了法定职责，但由于履行不完全、不适当而未能达到履行法定职责所预期的效果，使得相对人权益因此未能圆满实现的情形。不同于明确拒绝履行和怠于履行，在“未能完整履行”的情况下，事实上行政机关已经作出了积极行为，不再是“不作为”的状态，而是已经有了积极作为。将“未能完整履行”认定为“不履行”，在一定程度上扩充了“不履行”的范围，充分体现了“能动司法”的精神，不再简单以行政机关是否作出了行政行为作为判断行政机关是否履责的标准，而是“以相对人的违法行为是否得到有效制止，行政机关是否充分、及时、有效采取法定监管措施，以及国家利益或者社会公共利益是否得到有效保护，作为审查行政机关是否履行法定职责的标准”。“未能完整履行”可以分为不完全履行和不适当履行两种样态。

　　第一，不完全履行是行政机关既未依法定形式作出履职行为，又未达到履责所期待效果的情形。不完全履行的概念常在民法领域使用，依据《民法典》第582条第1款，一般认为“履行不符合约定”即等同于不完全履行。但是，相较于民法，行政法规范所明定的法定职责显然具有更高的履行要求。行政机关不完全履行又可称为部分履行，已履行的部分以行政机关积极作为的方式表现出来，但“履行不符合法定要求”，即未完全依法定形式履责，因而在实质效果上未能达致履行法定职责的最终目标。

　　第二，不适当履行是行政机关虽依法积极履行了法定职责，但因履行方式不适当而实质性损害相对人合法权益的情形。不适当履行的特征主要表现为行政机关以存在违法或瑕疵的履行方式完成了相应的行政程序，虽然实质上履行了相应的法定职责，完成了法定职责设立时保障相应合法权益的最初目的，但是却因为履行方式存在违法或瑕疵而损害了相对人的权益。

　　（二）“明确拒绝履行”的司法审查标准

　　最高人民检察院2021年出台的《办案规则》第82条明确了行政机关履职尽责的判断标准，具体可以归纳为行为标准和结果标准两种。其中，“行为标准”认为法定职责由一系列连续性的监管行为构成，因任何一个环节失职导致公共利益遭受损害，都可能构成“不履行法定职责”。而“结果标准”认为只有行政机关未履行相应职责的行为造成一定的损害后果，才构成不依法履职。由于明确拒绝履行是以消极履责的行为样态出现，所以在审查过程中只需对作出明示拒绝的行为进行司法审查。行政机关作出明确的拒绝履行、不予受理决定，事实上是宣告了在当时特定情形中不存在需要履行的法定职责。申言之，行政机关此时认为，相对人所提出的请求内容并不对应存在着法律要求的行为和目标。据此，法院需要依据行为标准，分两步对“明确拒绝履行”进行司法审查。首先，法院需审查行政机关在收到履职请求时，是否具有需要履行的法定职责。在根据适当的依据渊源判定行政机关不负有相应法定职责的情况下，法院无须进行第二步的判断。只有在判定行政机关负有法定职责的情况下，才需要继续进行审查。其次，法院在明确了行政机关具有相应的法定职责后，应依据行为标准，审查行政机关所作出的明示拒绝行为是否属于规范中所要求的履职行为。“行为标准”强调的是行政机关是否“依法履职”，以达到维护行政客观法秩序的目的。行为标准的理论依据是职权法定原则。法院对“明确拒绝履行”的司法审查，主要是判断行政机关作出不予履行的决定是否违背行政法规范。若行政机关不能严格依法作出履责行为，则从根本上违背了行政法律制度的刚性要求和预期目标。因为明确拒绝履行以行政机关明示拒绝的样态存在，依据行为标准进行审查，就是审查作出拒绝履行、不予受理决定是否属于法律明确规定的法定职责履行方式。

　　（三）“怠于履行”的司法审查标准

　　就合法性而言，“怠于履行”实质上是程序合法性存在瑕疵。依据行为标准的司法审查重点在于行政机关客观上是否存在依法作出积极行为的外在形式，在“行为—结果”标准下，拖延履行仅拥有符合行为标准指涉的依法积极作为的外在表现形式，但并未作出能够实质保障公共利益或相对人权益的履职行为。结果标准将行政机关依法全面充分履行法定职责作为前提，具体审查行政机关是否造成公益或私益的损害结果。结果标准的适用目的主要在于客观实现权益保障目标，其逻辑在于使得受到损害的相应利益解除受侵害的状态，并维护法定职责所对应的权益。据此，“程序型不履行”无法以行为标准作为审查标准，而需要以结果标准作为审查标准。换言之，以结果标准作为“怠于履行”的审查标准，即仅需依据结果标准，自客观实现权益保障的目标出发，对行政机关迟延履行的行为结果予以判断。

　　结果标准遵从权益保护结果，反向推理行政机关“怠于履行”是否背离权益保护目标。是否背离权益保护目标的关键在于，行政机关是否制止了权益受损状态，进而实现对权益保护目标的保护与救济。简言之，若权益保护目标仍持续处于受侵害状态，则可判断行政机关的行为属于“程序性不履行”。无论是迟延履行还是不予答复，均是未能依据依法行政原则与正当程序原则在法定期限内积极作出具有实质内容的行政行为，因此对相对人具有相对独立的程序性权利造成了侵害。当然，程序瑕疵行政行为并不属于“程序性不履行”的范围。若行政程序的轻微违法并不影响相对人权益的实现，那么该行为在严格意义上就不属于不履行法定职责，只是在确有必要时及时补正即可。因此，在审查判断“怠于履行”是否背离权益保护目标时，需排除程序瑕疵行政行为。

　　（四）“未能完整履行”的司法审查标准

　　“未能完整履行”的特殊之处在于，在积极作为的外在样态下，其可能存在违背职权法定原则或者未能保障相应权益，并导致出现不完全履行、不适当履行的情形。由于“未能完整履行”的特殊性，单一的审查标准并不能对其有效地展开审查判断。一方面，单纯的行为标准审查仅关注行政机关是否依法作出履职行为；另一方面，单纯的结果标准审查仅关注行政机关最终是否救济了相应权益。在审查过程中，需要综合运用行为标准与结果标准对其展开全面的司法审查，以充分审查“未能完整履行”的不履责行为。

　　因为行为实施标准与结果标准之间具有手段与目的，或者说基本目标与根本目标的关系， 应当依据二者的层次关系，先运用行为标准进行审查，然后再应用结果标准，对“未能完整履行”进行审查。在“未能完整履行”的双重审查标准中，行为标准、结果标准处于先后关系。先依据行为标准对其行为合法性进行审查，如果不符合行为标准，则属于“未能完整履行”。如果符合行为标准，再依据结果标准对其行为的实质合法性进行审查，如果存在无法保障或侵害相应利益的情形，则认定其属于“未能完整履行”。

　　五、不履责抗辩事由的司法审查

　　依据行政争议实质性解决理念，“如果就案论案浮在表面进行‘依法’处理，就可能引发更多循环诉讼，不仅增加当事人诉累，而且还会无端耗费国家的司法和行政资源”。在行政不履责案件的司法审查中，即使行政机关存在应当履行而未履行的法定职责，法院也不能径行判定行政机关承担“不履责”责任，尚需要对行政机关不履责的抗辩事由进行审查。因为，法定职责是否需要履行应由行政机关最先展开情境化的判断，“不履行”本身可能就是依法行政的规范判断，只是行政机关最终得出不必行政权力介入的结论。在司法审查中，法院基于对行政机关“首次判断”或专业认定的尊重，应当对不履行法定职责的抗辩事由及其正当性展开审查。

　　（一）“不履责”抗辩事由的形式要件

　　在行政不履责案件中，行政机关如决定不履责，应通过书面形式告知相对人不履责的依据和理由。因此，“有具体原因的答复”是“不履责”抗辩事由的形式要件。

　　“不履责”抗辩事由的审查具有两个层次，形式审查对应抗辩事实，实质审查对应法律依据。满足形式审查的各项要件是进行实质审查的前提。由于“不履责”抗辩事由是由行政机关依法提出的，所以“不履责”抗辩事由至少需要满足“有具体原因的答复”这一形式要求。申言之，“不履责”抗辩事由的形式要件包含“答复”和“具体原因”两个方面：一是抗辩事由中包含答复相对人的积极作为内容，二是抗辩事由的答复必须以法律规范、规范性文件等为规范根据。“不履责”抗辩事由中“答复”和“具体原因”两方面内容通常应一并出现。理论上，也有可能存在“仅作出拒绝履行答复，未依法说明原因”，或者“具体理由充分，但答复结论模糊”的情形。只有满足“已明确答复相对人”与“答复中有明确理由”两项形式要件，才有必要进一步对抗辩事由进行实质审查。

　　（二）“不履责”抗辩事由的实质审查

　　在行政机关满足了“有具体原因的答复”这一形式要件后，法院尚需要对行政机关的不履责抗辩事由进行实质审查。从司法实践看，行政机关作出不履责抗辩事由主要集中于以下三个方面，即不履责具有法律依据、履责不具有现实可能性，以及不履责是基于专业判断。针对前述的不履责抗辩事由，法院应当分别进行审查。

　　1.对不履责法律依据的司法审查

　　按照依法行政原则，法定职责应当依法履行，“不履行”决定同样必须依法作出。行政机关非基于法律规定提出的“不履责”抗辩事由，法院可以直接判定该抗辩事由不具有正当性。如针对行政机关提出的“不作出行政复议决定的原因不是主观故意不作为，而是为了更好地保障申请人的合法权益。根据《行政复议法》的规定，从事行政复议的人员应当通过国家统一法律资格考试并取得法律职业资格证，而被告工作人员中只有一个人取得了该证，一人无法办案”的抗辩理由，法院没有予以认可，指出：“被告岷县人民政府关于其工作人员没有取得法律职业资格，无法从事行政复议工作的辩称，不是其不能履行行政复议职责法定事由。”

　　不履责的抗辩事由必须依法提出。一方面，只有设定该法定职责的依据规范以及更高层级的法律规范才能作为行政不履责的抗辩依据。例如，依据《行政处罚法》第36条的规定，除法律另有规定的，一般违法行为在二年内未被发现的，或者涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果在五年内未被发现的，行政机关不再给予行政处罚。符合上述规定，则可能成为行政机关“不履责”的正当依据。另一方面，设定法定职责的依据规范的下位层级规范不得允许行政机关“不履责”。在上位层级的法律规范设定了法定职责之后，下位层级的法律规范只能对相关规定予以细化，而不能规定行政机关不履责。就此而言，现实中很多地方所采取的“权力挂起”的做法，无疑存在巨大的合法性风险。由法律、法规、规章直接授予的行政权力，行政机关如果能够行使但未行使，有可能就是一种典型的行政不作为。相较于法律法规规章而言，规范性文件、会议纪要作为“不履责”的依据，必然面临更高的合法性风险。若抗辩事由的依据从根本上不具有合法性，则无须进一步对当然无效的抗辩事由进行审查。因此，法院需在对抗辩事由规范适用、关联程度等具体内容进行审查之前，增设对抗辩事由依据合法性的审查程序。具言之，遵从规范层级的效力秩序，首先要对规范性文件、会议纪要的合法性进行审查。若涉及法律保留的内容或者违背了上位法的规定，则规范性文件、会议纪要的内容不具合法性，应进而判定抗辩事由不具有正当性。反之，则需要对抗辩事由的具体内容进一步审查，重点关注抗辩事由的内容是否存在违背法律基本原则或其他法律法规的情形。

　　2.对履责现实可能性的司法审查

　　法律不能强人所难，一部要求人们做不可能之事的法律是荒诞不经的。在行政不履责的司法审查中，不具备履责的现实可能性构成行政机关履责抗辩的一个重要理由。关于在行政不履责案件的司法审查中是否要考虑履责的现实可能性，《行政诉讼法》以及《行诉解释》并未给出肯定的结论，但《行诉解释》第91条的规定为法院将履责可能性作为判断行政机关履责的前提提供了空间。据此规定，人民法院判决行政机关履责的条件是“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的”，当法院认为行政机关不具有履责的可能性时，可以“原告请求被告履行法定职责的理由不成立”为由不认可原告的履责请求。

　　法院对行政机关履责现实可能性的审查，实质是判断行政不履责是否由行政机关的主观意志能力所决定。其中，可履行性是一个情境化的概念，根据不同的判断基准点会得出不同的结论。当以主观权利保护为目的而试图最终作出履行判决时，应以审查时的可履行性为判断基准；当以监督依法行政为目的而试图作出确认违法判决（不履责）时，则应当以“拒绝履行”或“不予受理”时的可履行性为判断基准。如果是因为不可抗力等非主观意志能够左右的因素造成履责不具有现实可能性的，不能认定为行政机关不履行法定职责。如在突发事件中，负有保护公民人身、财产安全职责的行政机关可能接到大量的履责请求，行政机关因人力、物力欠缺等原因而难以满足所有人的履责请求。在此情况下，行政机关关于履责不具有现实可能性的抗辩理由是可以成立的，理应得到法院的支持。此外，在危险防止型的履责申请中，行政机关还应当能够预判到危险的发生，“危险之迫切性虽已存在，但要课行政机关以不作为违法之责任，仍应以其具有危险发生之预见可能性为必要”，如果行政机关并不能够预判危险的发生，则也不能认定为行政机关具备了履责的可能性。

　　关于行政机关履责的现实可能性的讨论，有争议的情况是：在“法定行政目标和政府实际能力的差距有时过于显著，以至于二者之间明显不对称”造成行政机关履责能力欠缺的情况下，是否应当认可行政机关履责不具有现实可能性的抗辩理由。对此，可从三方面分析。首先，在立法时应当努力避免“法定行政目标和政府实际能力的差距过于显著”的情况出现。换言之，如果出现了两者之间的明显不匹配，应当讨论相关法律规范是否需要修改。其次，我国法院的基本职能是进行案件审理，审理的依据则是法律、法规、规章等。法院对于“法定行政目标和政府实际能力的差距过于显著”的判断应当秉持谦抑态度。最后，行政机关具有能动性和较强的资源调配能力，在实现法定行政目标存在困难的情况下，行政系统可以发挥能动性和资源调配能力，弥补两者之间的差距。法院如因两者之间客观存在的差距而认可行政机关不履责，则会消解行政机关弥合两者之间差距的积极性，并且会造成相对人合法权益的损害。综上，法院不应因法定行政目标和政府实际能力之间存在显著差异而认可行政机关不履责的抗辩理由。

　　3.对履责机关“首次判断权”的司法审查

　　行政诉讼的目的在于发挥司法监督依法行政的作用。基于国家权力分工原则，行政机关是对法律的首次适用者，法院则是法律适用情况的最终裁决者。行政机关决定不履行法定职责同样是法律适用的结果：一是基于案件事实的调查认定，行政机关可能认为无须行政权力介入；二是基于法定事实要件的解释，行政机关可能认为尚不足以启动法定职责；三是将案件事实涵摄代入法律规范中，行政机关可能认为无法充实达成行政行为的构成要件；四是判断应然的法律效果，行政机关可能认为不必变更既成法律关系。可见，行政机关对法律规范的首次适用过程存在相当大的判断余地，但进入行政诉讼后再对这种“首次判断”进行“司法复审”时，法院原则上应当予以尊重。

　　行政管理活动中存在大量需要灵活应变、具体裁量的情形，所以法律授予了行政机关一定的裁量权限。该部分由行政机关基于其自身专业性进行判断，司法机关对于行政机关的“首次判断权”理应给予较高程度的尊重。这部分属于行政保留的范畴，一定程度上拒绝司法机关的过度审查。这主要是基于司法权与行政权之间的监督与制约关系，司法权必须合理地介入行政权领域。基于此，行政机关面对司法审查时完全可以“首次判断权”为基础，以自身的专业判断和对不确定法律概念的具体裁量提出抗辩事由。譬如在国家税收、行政规划、行政许可、环保处罚等众多专业性领域，“首次判断权”成为行政机关抗辩事由的重要根据。

　　在不履责之诉中，行政机关依据“首次判断权”进行的抗辩分为两类情形：一是以自身尚未对事实问题进行调查认定、解释判断为由，拒绝法院实质性地提前介入。但是，尚未对“不履责”的前置事实问题加以判断，意味着行政机关可能出现程序违法或拖延履行（如拖延立案调查），法院仍然可能作出确认违法或责令重新作出处理等判决。二是以行政机关已经对“不履责”的法律适用问题作出决定，要求法院尊重行政机关所作出的不履行决定。不过，法院仍然可以审查“首次判断”的合法性。无论是前者还是后者，行政机关均是在“首次判断权”基础上提出的抗辩，法院总是要给予行政机关不同程度的尊重。在第一种情形中，由于“不履责”的事实问题尚未明确，那么司法权必须保持克制，给予行政机关“首次判断权”较高程度的尊重，不得越位“首次判断”而作出履行内容明确的履责判决，而是应责令被告限期履行或重新作出处理。在第二种情形中，由于案件事实和法定事实已经明确认定，行政机关仍然作出不履行决定，那么司法应当保持必要的谦抑，给予行政机关“首次判断权”一般程度的尊重，而主要就行政机关法律适用的合法性进行审查。但是，倘若立法并没有给予行政机关裁量空间，那么法院可以径行对法律适用问题作出裁断。

　　结语

　　随着现代政府治理任务的激增，我国行政机关法定职责的内容不断丰富，不履行法定职责的案件类型也层出不穷。构建科学合理的行政不履责司法审查体系链，能够从根本上解决行政不履责案件的司法审查困境。本文就此进行努力，以因应日趋复杂的司法实践。具言之，审查的前置环节包括细化对“法定职责”规范依据、可诉性的审查；从履行方式的类型化角度，对“明确拒绝履行”“怠于履行”“未能完整履行”区分审查；针对行政机关不同的不履责抗辩事由，法院应当进行有针对性的审查。行政不履责案件司法审查标准的科学设置，无疑有助于更好发挥“能动司法”对行政的监督作用，帮助行政机关圆满地履行其法定职责，更好保护公共利益和相对人权益。随着行政不履责司法审查体系链的完善与发展，“不履责”案件中司法审查的标准体系必然会越来越科学精细。未来“不履责”案件司法审查体系链需要进一步完善与细化，并进一步厘清履责判决与给付义务判决的关系，为司法实务提供更具可操作性的理论指导。

　　〔本文注释内容略〕

　　原文责任编辑：李树民