一、问题的提出 

　　 继“办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法”之后，习近平总书记提出各级领导干部要“带头尊崇法治、敬畏法律”的法治思维。在党的二十大报告中，明确提出包括法治思维在内的七种思维。“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”离不开法治思维的指引。检索近两年法治思维研究成果发现，在法治思维语用之前，频繁出现坚守、坚持、善用、筑牢、强化、践行、弘扬、完善等（以下用“坚守、善用、完善”予以指代）修饰词。如此修饰语用，一方面表征对法治思维认识的深化，另一方面也是在提出问题，即对如何坚守、善用、完善法治思维提出了方法论追问。从法律实施的角度看，法治思维也是个方法问题。坚守、善用、完善都需要使用方法，遵从科学的规则。对法治思维规则的探究，旨在明晰需要坚守、善用、完善的规则。法治思维是一个关系概念，目前对法治思维规则的研究，也主要集中于法律与政治、经济、社会、价值等关系的描述。然而，法治的所有环节都离不开“人”，法律是由人所创立并加以适用的。法治思维的要义在于表达人与法律的关系，具体而言，是指人对法律所应当持有的一种思考方式。法治思维之“法治”，是对人的“思维”要求，不是所有涉及法律的思考都可称为法治思维，只有符合法治精神的思维才是法治思维。 

　　 在西方法学中没有与法治思维相对应的概念，近似的语用是法律思维。法律思维与法治思维虽有内容的交叉，但含义并不完全相同。法治思维首先是政治思维，是把法律作为国家治理的基本工具。而法律思维是专业思维，主要运用法律规则和程序解决具体纠纷。但是两者在目标指向上没有本质的区别，需遵循共同的规则。考察目前的法治思维研究，有淡化法律属性的倾向，片面强调法律对社会的被动适应，而忽视法律对社会的积极调整。为改变这一状况，就需要强化科学思想方法的运用，以实现对法治思维的坚守、善用、完善。无论是法治思维还是法律思维，在本质上都不是简单地根据法律进行思考，而是包含“法律注我，我注法律”的思维过程。“法律注我”是指法律及其思维规则对人的影响，而“我注法律”则含有人的能动性发挥。无论“法律注我”还是“我注法律”，都包含方法的使用。这里的方法，虽内涵丰富但主要是指法治思维的规则。 

　　法治思维是中国的原创性概念，作为系统观念中不可或缺的科学思想方法，在调整政治、经济、社会等各种关系时，需要与战略思维、历史思维、辩证思维、系统思维、创新思维、底线思维融贯运用。作为科学思想方法的体现，法治思维揭示了法治现代化不仅是制度变革，更是一场思维革命。法治是中国式现代化的重要目标，法治思维也应纳入系统观念，并需要处理好与其他思维方式的关系。深入探究法治思维的规则，不仅有助于深化对法治理念的理解，而且能为立法、执法、司法以及守法提供合乎法治要求的思维指引。然而，由于法治有立法与适用之分，立法是对行为进行抽象化的思维过程，而法律适用则是将一般性法律予以具象化的思维过程。鉴于两种思维方式的根本性差异以及篇幅原因，本文重点探究法治思维的适用规则。 

　　研究法治思维规则的目的，是要回答法治如何从理念转化为实践的问题，为法律适用提供可遵循的思维工具，以构建兼具刚性与弹性的思维规则体系。在法律已经成为体系的前提下，法治实现的关键是法律的贯彻实施。法律适用是一个复杂的思维过程，在这一过程中，如想获得对法律的正确理解，就需要接受思维规则的指引。法治思维规则不应是抽象、模糊的概念，而应是清晰严谨的体系。法治思维规则是连接制定法文本与法律适用的桥梁。化解法律适用中的诸多难题（如机械司法、同案不同判等），需要依托思维规则的精细化运用。 

　　法治思维有很多规则，而据法思考是根本要求。据法思考之法不等于制定法条文，需要在语境中重新确定，确定的基本方法有形式与实质两种，由此也形成了形式法治与实质法治的区分。形式法治强调思维须严格遵守制定法的规则与程序，是建构法律秩序的刚性规则。然而，过于严格的形式思维，会导致对法律的机械适用。为缓解制定法与社会的紧张关系，实质法治主张在思维中介入价值、情理、道德等因素，运用衡量方法确定据法思考之法，是以柔性的方法塑造法律秩序。形式法治和实质法治的思维规则相辅相成，是实现良法善治的方法。两类思维规则功能互补，共同构成了实现法治的思想方法。本文试图在明确法治也是个方法问题的基础上，确定法治思维规则体系的建构逻辑。 

　　二、法治也是个方法问题 

　　 法治实现是法律制度及内在价值的落实，离不开逻辑思维规则的运用。“在正义和效率的双重要求下，法治无疑是治理公共生活的最优手段。”法治实现需要专业的方法。方法论是对现行法律运行规则的探究，旨在为解决法律问题提供系统的思维指引，从而服务于司法裁判、立法建设和法学教育。从方法论角度切入，可清晰透视法治思维规则的技术构成。将法治作为方法问题，意在强调法治思维的专业性。由于规则是运用逻辑的建构，因而强调法治也是个方法问题，可唤起对逻辑的重视。但法治思维并不全是逻辑的适用，法治思维需要前瞻性思维、全局性谋划、整体性推进等科学的思想方法。法治不仅是一种价值追求，更是国家与社会治理的技术方法。复杂多变的社会治理，既需要政治、经济等的配合，也需要法律、价值与社会的协同。协同结果就是将宏观的法治理想、一般性的法律规定转化为可操作的治理技术，以解决规范体系形式化内含的不足。缺乏科学思想方法指引的形式化思维，可能会导致法律的僵化，形式化内含的不足得不到有效矫正。法律适用既不能机械适用，更不能率性任意，法律实践需要接受法治思维规则的指引。 

　　（一）法治缘何是方法问题 

　　 方法问题可大可小。从小的方面看，“方法论的问题只是各种方法、次序、语词的确定性、历史主观解释、后果考量、漏洞和法律续造的地位等诸如此类的问题。”方法是在静态的制定法与动态的思维互动中建构平衡秩序的。如果不上升到法治实现的层面，方法可能会被视为雕虫小技，是具体语境中法律获取的程式化点缀。从大的方面看，“方法的问题是权力的问题”，是关乎法治如何实现的权力配置问题，即由谁掌握以及如何掌握法律适用方法的决定权问题。法治的要义是限制权力的任意行使和保障权利的充分实现。遵守宪法和法律是法治思维的基本要求。制定法体系的建构，是为了规范人们的行为。由于制定法只有在理解后才能适用，所以必须向适用者以及社会开放。值得注意的是，过度开放可能会出现对法律的滥用，而方法则是阻止滥用的有效工具。法治之所以是方法问题，具有如下原因。 

　　 第一，在法律规范体系完备以及法治实施体制机制健全的前提下，法治实现就是个方法问题。把法治作为方法问题，要求在治理过程中，从决策的制定到执行都要遵循法律规范和程序。通过合法性审查等机制，确保决策内容不与法律法规相抵触，避免因违法决策而导致风险和损失。运用方法进行论证或评估，可以提升决策的合法性、合理性，确保决策的质量和治理效能。法律所提供的规范具有普遍性、可获知性、可执行性。在实践经验中累积的法治思维规则，既包括技术理性，也含有价值引领。方法的存在使得思维方向、过程以及结果等具有了可控制性。控制可分为正确性控制和协调性控制。正确性控制是基于形式逻辑规则的适用而衍生的结果，而协调性控制则源于辩证思维的适用，可以使三段论推理的前提更为恰当。协调性控制中据以推理的前提，不完全是在制定法中发现，还包括对规范、事实、价值的衡量。思维规则为法律适用提供了正确、正当、可靠的思维路径。法治作为方法，在规范行为、平衡利益、保障权利和维护秩序等方面发挥着重要作用。 

　　第二，把法治作为方法问题，可提升法律的限权功能。方法论视野中的法律，不仅仅是为权力而存在，还是限制权力任意行使的工具。法治思维规则为实现规则之治提供了条件，“对法律工作者而言，对方法的忠诚起着自我监督的作用……方法就发挥着报警器的作用”。把法治作为方法问题对于法治理念的实现也具有重大意义，有助于简化思维过程，减轻论证负担。方法不是随意改造法律的工具，而是指引法律适用的规则，法治思维规则不仅能抑制恣意的解释，还可以防止续造的滥用。现代法治突出了宪法的地位，强调法治的重要功能之一就是限制权力的任意行使。 

　　第三，把法治作为方法问题，可强化法律的权利保障功能。“权利保障是现代法的功能取向，通过法律的权利保障就是通过法律的权利确认、义务承担和责任的追究机制保障权利的实现”。作为现代法治的轴心，权利保障是在法律的动态运行中得以实现的。换言之，没有法律的适用便无法激活法律保障权利的功能，而法律正确适用的关键在于思维需要遵从已定的方法规则，这是将法治作为方法问题的必要条件。 

　　第四，法治实现需要思维规则的支撑。“法律实践受制于方法。”法治思维以方法为技术支撑，通过形式与实质规则的协调运作，实现从法律文本到具体行动的系统化转换。思维规则支配人们的决策行为，影响法律运行的方向，引导各类主体在法律框架内行事。这里的规则包括传统法律方法与人工智能方法的适用。纵观人工智能飞速发展和法律适用高度融合的现实，其不仅没有摧毁传统法律方法，反而提升了法治思维能力，使法律适用更加高效便捷。过去人力所不能全面把握的思维规则，现在可以借助人工智能强大的计算和推理能力而加以适用。但是必须认识到，这种能力依然是人的思维能力的延展，而非由机器替代人所作出的判断，依然要受制于宪法和法律，这就划定了法治思维规则的边界。换言之，法治思维规则在技术上提升法治实现程度的同时，其思维边界也是被限定的。 

　　（二）据法思考是法治思维的元规则 

　　 法治思维是逻辑规则的运用。在法律方法论产生和发展的历史中，始终伴随着反对逻辑规则的声音。根据“宿命论”式的方法怀疑，出现了用方法解决纠纷是幻想的论断。方法怀疑论者认为，从制定法开始并将制定法作为三段论推理前提的据法思考，作为对法律适用方法的探究，最终却走向了瓦解制定法的进路。从解释到衡量、续造方法的适用，都程度不同地存在对制定法的突破。这种关于方法宿命的论断是肤浅的。因为，制定法适用看似是形式逻辑的推论，实质上却包含着人与法律的关系互动。逻辑规则作为帮助人们正确理解、解释和运用法律的指引，功能巨大。但是，对正确逻辑的追求往往会陷入“无穷回溯”和“循环论证”的困境，判断是否正确需要依据某种标准，而这个标准本身的正确性又需要通过诉诸其他标准来证立，这是一个难以解决的循环论证问题。法治思维所追求的是常识意义上而非逻辑哲学意义上的正确。常识意义上的正确是指被多数人所接受，符合日常经验或基本逻辑的认知，它依赖于群体的共识，而非严格的科学论证，具有相对性和实用性特征。在法律适用的具体场景，常识意义上的正确可以作为认定法治思维是否正确的依据，应避免陷入哲学认知意义上的思维误区。 

　　 为保证思维的正确，就需要展开对规则的研究。法律适用有诸多规则，能满足法治要求的元规则是据法思考。元规则是规则系统中基本的、不可替代的规则，其他规则都是从元规则延伸而来。元规则的证立需要满足三个条件：一是不可证伪性。不可证伪性强调元规则不能通过经验观察或逻辑推理被证明为假。法治之“法”是一切法治事业的起点，同时也是终点，离开了“法”这一元点，所谓的“治”也将无所依凭。根据法律进行思考，是法治思维不可或缺的元规则。二是贯穿于法治思维过程的始终，具有统摄所有法治思维规则的功能。自从法治出现以来，有关法律适用的规则一直处于变化之中，但是所有的变化都是围绕据法思考之法是什么而展开的。无论法律的意义如何改变，据法思考的基本模式不能改变。三是据法思考是具体思维规则的正当性来源。据法思考与法律至上、捍卫权利、限制权力、正当程序等原则具有一致性。无论是适用形式法治思维规则还是实质法治思维规则，目标都是要确定据法思考之法。作为法治思维元规则的据法思考，并不纯粹是根据制定法的思考，据法思考的三段论，不仅是形式逻辑的推论方法，还包含对前提的论证和议论。对前提的论证和议论的目标，不在于无穷回溯据法思考之法的正确标准，而是寻求常识意义上法律的正当性和可接受性。据法思考之法是具体化的法律，需要规则导向、理解解释、价值衡量等方法的适用才能确定。 

　　（三）在方法论演变中把握法治思维规则 

　　 法治思维规则在法律方法论的发展史中具有一定的折射。德国法律方法论的演变史具有代表性。在早期严格适用法律的时代，法治思维的基调是制定法思维，与制定法思维相匹配的是概念法学。由概念法学所支持的制定法思维，主要是涵摄思维、类比思维和体系思维的适用。由于存在机械性以及脱离社会等问题，概念法学受到了自由法学的批判。自由法学主张将法学家及法律人从法律规范中解放出来，开展对法律意义的自由发现，以生活中的“活法”来补充制定法的不足。“根据自由主义解释，没有任何解释规则来指导法官。相反，法官赋予文本一个意义，以实现他或她认为可取的价值。”在自由法学影响下，对文本中的语言可以灵活组合，虽然没有形成固定的方法，但却冲破了制定法思维的约束，促成了各种衡量方法的出现。利益法学所持衡量方法超越了对法律的字句和概念表述的直观理解，而将视线转向了法律条文所依据的价值观念和一般评价标准。虽然利益法学自产生以后就受到批判，但是在法律方法论发展史上成为一种重要学说。针对利益法学带有突破制定法约束的天然倾向，出现了对这一倾向进行矫正的评价法学，进一步将利益衡量转化为法益衡量。法益衡量把法律上的利益作为评价的起点，注重法律的安定性。然而，其目标并非探寻制定法内在的含义，而是在制定法与价值、政策、社会等关系中作出符合目的调和的基础上寻找解决问题的方案。 

　　 从法律方法论的演变中可以发现，在思维规则中既有适用于形式法治的规则，也有适用于实质法治的规则。前者包括涵摄思维、体系思维等，强调规则、体系的导向，具有封闭性倾向，其典型表现是法条决定论，优点是能保障法律的安定性，而缺点在于夸大了逻辑推理的功能。后者是对制定法规定有所突破的衡量思维，优点是能消解法律与社会、价值等的紧张关系，缺陷则是轻视逻辑，危及法律的安定性。实质法治的思维对制定法采取了现实主义姿态，介入了消解制定法安定性的衡量及续造方法。在思维规则的演变中，始终伴随着封闭与开放的争论。面对不断发展的社会情势，封闭思维的僵化弊端暴露无遗。反观开放思维，则存在贬低逻辑体系的问题。面对不同法治思维方式的优劣得失，在科学法治思维的建构中，需要把制定法思维作为基础并予以适度开放，以缓解封闭与开放的对立和紧张关系。具体而言，目的、价值、情理等因素的介入，都是在尝试改变制定法思维的封闭性。但是必须认识到，形式法治的思维规则与实质法治的思维规则并不是非此即彼的对立关系，通过两者的功能互补，可以实现动态平衡的法律秩序。 

　　三、维护形式法治的思维规则 

　　形式法治的思维规则以追求合法性为核心，强调制定法的权威性、程序的规范性，主要目标是确保法律的稳定性和可预测性。制定法思维是形式法治思维的基本特征。制定法思维主张规则至上、程序优先、逻辑封闭，强调通过程序化运作以及逻辑思维规则的运用，实现法律的稳定性和可预测性。在维护形式法治的思维规则中，尊重制定法是基本的要求。没有对制定法的服从就没有法治思维。在法律运行过程中，“必然存在法律思维的‘纯粹形式’，它们的特点是完全不再关心易变的和不稳定的素材的特殊性，它们只是进行统一整理的决定性形式”。规则之治的法治，需要用思维规则划定形式法治的边界。 

　　（一）将逻辑规则作为思维的指引 

　　在法治思维的构成中，逻辑规则的适用必不可少。规则约束思维、支配行为，无论行为规则，还是思维规则，都是法治建设的基础规则。在流行的法律定义之中，多认为法律是行为规则，对法律思维规则缺乏自觉意识。为获取对法律的正确认识，避免认知谬误，防止主观偏见，提高决策效率，需要重视逻辑的作用，将逻辑规则作为思维的指引。逻辑规则不仅可以帮助人们正确理解和适用法律，还有助于促进法律职业共同体之间便捷交流。 

　　 有关逻辑规则的指引能否成立，迄今仍在争论中。霍姆斯关于法律的生命不在于逻辑的论断，还在影响着很多人。逻辑规则的“效力”没有得到立法者的认可，法律上并无约束力。在轻视逻辑规则者看来，逻辑规则的适用只不过是为法律判断提供的掩饰，正如法律现实主义所辩称的，法官可用于解释的规则众多，但仍可以从主观目的出发，根据不符合逻辑的理由作出裁决，因此逻辑规则并不构成法律适用的核心。然而，在法律现实主义的反对者看来，不应当将现实置于法律体系之外，对现实的考量也应受逻辑思维规则的约束。在人类思维实践中，法治思维规则不仅能成立而且是重要的，没有法律逻辑规则的适用，法律就无法走进生活。法律适用是复杂的思维过程，不仅涉及对规范的寻找、解释、推理、论证，还需要查明规范的矛盾、缺漏等，法律适用需要找到合适的工具进行指引。法治思维规则作为人类推进法治文明的工具，一直指引人们像法律人那样思考，遇事找法，化解矛盾用法，甚至衍生出法律逻辑学这一专门研究法治思维规则的学问。 

　　（二）顺从语义是法治思维的基本要求 

　　顺从语义是指在语言表达和理解中，遵循语言的规则、习惯，接受约定俗成的含义。法律适用中的顺从语义，是对制定法所要传达信息的尊重。顺从语义是在用语义规制思维，既不创建新的规范，也不构建新的概念，而是把一般性、抽象性法律（包括概念、规范、原则等）转化为具体的法律，这是法治对思维的基本要求。语言能够影响、控制人的思维。立法者之所以创设制定法文本，就是要求人们接受制定法文字的指引。制定法语言的边界，决定了法治思维的范围。制定法的初心就是要求人们接受制定法的约束，在思维决策时顺从语义。 

　　 制定法具有相对明确的意义。法律适用就是贯彻法律条款的明确规定，在思维过程中顺从语义。顺从语义强调在司法、执法、守法中直接认定制定法的文义，服从制定法条款的指引。法律文本中的概念、规范、原则、权利、义务、程序等赋予了法律相对独立而明确的意义，而对制定法文本的理解、解释以及适用使法律有了展示意义的机会。缺乏对制定法语义的顺从，将降低制定法的规范功能。具体而言，法律适用中的顺从语义包括：（1）恪守法律解释的明晰性规则，对能够直接认定的语义不作解释，尤其要反对过度解释。如果制定法对规则作了明确的规定，那就不能随便解释。比如法官的责任是依法裁判，需要遵从凡是清晰明确的规定就不解释的规则。（2）尽量在语义的射程内解释制定法的意义。法律适用的基础方法是涵摄思维。法治是由法律所定义的秩序，是对制定法语义的落实。在语义的射程内解决纠纷，是最能够接近法治的思维方法。（3）秉持文义解释优先的规则。顺从语义是保证制定法意义安定性的基本要求，各种解释方法的运用，需要从语义开始。法律解释不能进行脱离制定法的解释，无对象的解释不是解释，而是创造。 

　　顺从语义所表达的是人对制定法的服从，但服从并不是机械地臣服，需要理智地顺从，这是由制定法文本所支撑的安定性容易受到外界变量因素影响所决定的，具有一定的脆弱性。机械顺从语义的思维容易导致说理不充分的问题，理智地顺从要求发挥主动性和能动性。有一个比喻使得机械地顺从处境尴尬：宁可让病人按照规则死去，也不希望他们违规康复。这一话语修辞促使人们思考，即使制定法的意义是明确的，进行合理的解释也是必要的，因为社会生活的情势变更是常态。 

　　（三）正确使用体系思维 

　　 运用体系思维理解、解释和适用法律，目的是帮助人们在复杂的系统中正确把握法律的意义，进而作出合理的法律判断和决策。体系思维中的体系，可从三个维度展开：一是逻辑规律意义上的体系。体系思维首先是运用逻辑一致性的思维规律发现问题解决矛盾，包括对部门法体系、原则体系、规范体系、概念体系、价值体系、权力体系、权利体系、责任体系等的审视。二是构成性意义上的体系。体系由诸多要素构成，没有要素及要素间的内在关联难以构成体系。运用构成性体系思维可以避免思维错误。比如刑事犯罪四要件相互之间具有构成性，缺一不可，其中体系思维对于定罪具有决定性意义。三是比较意义上的体系。比较是在复杂系统中按照一定标准进行先后优劣的顺序排位思维，包括基于对比权衡而衍生的各种优先性规则，如权利与权力关系比较时权利本位，利益比较时公共利益优先等。 

　　体系思维的适用需要注意两个问题。 

　　1.体系思维在顺从语义后适用 

　　 顺从语义是在文义射程之内确定依法办事之法。按照简单思维的要求，如果运用语义就能正确、恰当地解决纠纷，就没有必要使用体系思维。有些简单的案件直接依据法律规定就可以处理，然而顺从语义的思维带有“单点解决问题”的缺陷。为实现全面、正确决策，需要使用体系思维。法律是体系性存在，仅局限于顺从语义，难以探寻其整体意义。体系思维作为一种结构化的全局观，是在对法律要素的关联思维中把握法律的意义。法律要素的关联包括部门法之间的关联、上下文之间的关联、上下位法之间的关系等。体系思维是对法律的整体运用，有时也被称为法秩序统一，要求国家的法律体系在位阶效力、部门法之间逻辑自洽。逻辑学所主张的矛盾律、同一律，以及辩证法所主张的对立统一、否定之否定的思维规律等，都属于广义的体系思维，对正确理解、解释制定法具有重要意义。体系具有整合、协调、塑造等功能，能将法律规范、文化因素、价值观念等整合起来。只有运用体系思维，才能保证对法律的准确理解，促成法律真正地发挥规范作用。如果出现片面机械司法执法等问题，可通过体系思维予以矫正。体系思维的目标是要实现规范的无矛盾性、价值一致性以及效力的动态平衡。体系思维需要有据以参照的框架和标准，有了框架和标准才方便主体洞察法律的意义。体系思维可以参照的框架和标准很多，例如维护形式法治可参照的体系有部门法体系、法律规范体系、法律原则体系、法律责任体系等。 

　　2.体系思维需要与问题思维相结合 

　　 制定法的体系化建构，目的不是提供解决具体问题的方案，而是为解决问题提供一般性思维指引。体系思维是构建行动方案的方法，是把法律体系性运用于案件纠纷的恰当解决。体系思维与问题思维有很大差距，就事论事的问题思维无需考虑体系的要求，顾此失彼的情况时常发生。在进行问题思维时，一般需要附随体系思维来思考。问题思维不能冲击先在的法律体系，如果仅仅使用问题思维，容易导致法律可预测性的丧失。单向度的问题思维“最为关键的是无法满足实质正义中‘同样情况同等对待，不同情况区别对待，相似情况修正性地对待’的要求”。体系思维不是体系构建，而是要把法律的体系性与问题导向结合起来。体系思维虽然要关注法律的体系性，但目的是要解决具体的纠纷。制定法已经事先设计出了解决问题的规范路径，至少是方向，因而法治思维中的洞察体系不可或缺。 

　　（四）寻求立法者意图 

　　 有观点认为，立法者是一个拟制的主体，本身并无意图可言。无论是对法律发现，还是法律解释，都不可能寻找出立法者的意图，因而“在法律实践中，这根本就是个伪问题”。立法者是根据分工而设置的主体，制定法的产生不能没有立法者。立法者的存在，意味着无论是法律解释还是衡量续造，都不能是个人意图的表达，所得出的应是法律的意图。在法律适用中，立法者必须在场。即便制定法存在瑕疵，法院也必须尊重立法者的意图。法律的意图需要借立法者展开，只有借助立法者之名，司法者才能够将自己的解释论证成法律的意图。适用者需要把自己置身于立法者的位置，考虑立法者在场该如何思考。寻求立法者的意图近似于对立法目的或目的解释的探寻。“目的解释要以立法者的意志作为基础。”立法者是一种权威性存在，被假定为是有意图的。但是如此假定的风险在于，容易造成故意或者过失地曲解立法者意图甚至以适用者个人意图代替立法者意图的现象。 

　　 在法治思维过程中寻求立法者的意图意欲何为？在解释哲学看来，立法者没有生命意图。制定法的意义是由解释者决定的。但是法律文本与文学文本的不同之处在于：文学文本在于讲好故事，而法律文本则在于对行为的有效规制。对文学的阅读可自由驰骋，而对法律文本解释时自由受限。如果没有立法者在场，制定法的意义难以保全。费什认为，“如果你不想了解意图，便意味着你也不想了解含义。”在话语体系中，意图和含义是密不可分的。法治话语的使用，带有说服性的策略。只有把意图和语句放在一起，才有固定的法律含义。在讲法说理的过程中，制定法中的概念、语词、规范等，都是被当成话语使用的。原本的法律概念语词都有明确或固定的含义，但在重新搭配组合以后，也会呈现出意义的流动性。为使这些流动的意义尽量接近法律调整的目标，就需要借用立法者，设想假如立法者在场，其意图究竟是什么。 

　　法律的适用者应将其自身立于立法者的相同处境，相信立法机关是由理性的人为追求理性的目标而组成的。“立法机关的成员已真心诚意地努力履行了自身的宪法职责”，因而不能随便质疑立法者的意图。然而这里的意图，究竟是立法者的意图，还是适用者的意图，是存疑的。能够识别并被经常加以适用的意图，是制定法文本之中所载明的或在文本的字里行间能推断出来的意图。这种意图是适用者把自己也当成立法者所探寻出的意图。具体的做法是：或在立法资料，或在制定法文本的字里行间探寻意图。“文本的含义可以通过词汇要素（按照标准词典释义）和语法结构的组合来破译，若遇到晦涩或存在歧义的情况，可以借助立法历史或司法先例加以澄清。”在解释学上如此做法，就是转换角色的同情理解。法治思维需要立法者在场，以探究法律的意图究竟是什么。 

　　 假定立法者在场是一种法治论者的主张，欲维持法律意义的安定性，就需要探寻立法者的意图是什么。立法者意图是蕴含于立法说明书和制定法文本之中的意义。这种意义不是由文本自身散发的，而是经由适用者与法律文本以及待决事实之间关系循环所解释出来的。在解释的循环思维中，包含对立法者的尊重。“‘未经加工的案件事实’逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而规范文本（未经加工的规范）也转化为适宜判断案件事实的足够具体的规范形式。”文本主义者认为，若追求未明确表达的立法意图，法律的含义将变成解释者认为之意，其中可能裹挟了个人的目标和欲望。虽然这种主张看似是合理且审慎的，但是纯粹的文本不会自行产生意义。“仅凭文本自身，无论其多么冗长复杂，永远无法生成确定含义”。没有立法者意图作为参照，难以对法律文本进行合理的解释。尽管依据立法说明可以寻求立法者的意图，有一定的可靠性和说服力，但是在法律适用过程中，为了防止解释者个体意思的过多介入，需要假定立法者在场。立法者在场与不在场，解释结果是不一样的。 

　　四、促成实质法治的思维规则 

　　 形式法治是在落实制定法规则与程序的基础上实现的，追求的是法律的稳定性和可预期性；而实质法治则强调通过法律实现正义，所追求的不仅是合法性，还有正当性和合理性。实质法治在思维方式上要求既尊重制定法又超越制定法。尊重表现为使用法律发现、推理以及文义、体系解释等方法不能解决矛盾时，才使用实质法治思维方法。超越表现为社会情理、情势以及社会正义等可以附条件地转化为法源。实质法治的思维规则是以正当性和合理性为核心，秉持对制定法开放理解的态度，运用价值衡量、目的解释、社会效果分析等来实现法治。衡量作为法律适用的特殊方法，其本身具有目的性，具有多种衡量对象，同时也接受一定规则的指引。衡量的依据来自习惯、道德、政策、价值、情理、法理学说、事物的本质等非正式法源。把这些非正式法源也定位为思维规则，是因为习惯、道德、政策等本身就是规则，而价值、情理、法理等可以通过一定的程序转换成规则。衡量本身以及效果分析等自带方法。自亚里士多德以来，人们一直努力为衡量建构一般规则，可至今没有达成共识。衡量伴随有诸多变量，在衡量方法中抽象出一般规则是个难题。由于衡量所体现的是理由之治，带有超越制定法的思维倾向，为了防止专断任意，需要一般规则的指引。必须认识到，促成实质法治实现的思维规则，不如形式法治的思维规则那么具体，多属于弹性规则，对这些规则的使用一般都要承担论证责任。 

　　（一）衡量是带有目的的观察 

　　 衡量是带有目的的观察，以特定目的为导向，通过系统的选择，获取与目的相关的信息，强调观察者的意图与结果导向。在实质法治的思维规则中，目的具有重要地位，是法律解释的黄金规则。带有目的的观察可避免纯粹使用制定法思维的盲目性。“在法律适用理论中，强调法律目的（Gesetzeszweck）的一个根本原因在于，20世纪所流行的基本方法思潮——利益法学和评价法学——占据了统治地位”。复杂社会的法律适用，目的及其后果在衡量中不可缺少。法律是“理性立法者为实现理性目的而以合理方式制定的成果”,因而法律适用首先必须瞄准目的。耶林认为，“目的是全部法的创造者。如果法律规则的缘起无法归于一项目的，即一种实践动机的话，就不存在这样的一条法律规则。”寻求立法者的意图，与带有目的的观察并不是一回事，寻求立法者意图是对立法者的尊重。而带有目的的观察是法律适用者究竟要解决什么问题，强调的是解释者的意图，因而带有主观性。其所探寻的既不是立法者的目的，也不是文本的目的，而是法律适用者的目的。但是，适用者的目的并不允许任意确定，需要接受下面三个条件的制约。 

　　第一，立法者曾经说过的目的，在今日应该如何理解？法律适用者应该区分当时的目的和今日的目的。法律适用的多数场景，立法者与适用者目的是重合的。 两者一致的目的必须贯彻实施，而对不同目的的处理则需要根据情势变更等进行衡量。在法律适用过程中，始终存在立法者目的和文本字里行间的目的以及适用者目的的交叉甚至重叠。对立法者目的的探寻，是一种对立法者尊重的姿态。这种姿态是排除任意、限制权力、保障权利所需要的。法治思维既要落实立法者的目的，也不能无视制定法文本字里行间的目的，更需要协调好适用者的目的。带有目的的观察既尊重立法者，也恪守法律规定，可最终目的是要解决问题。 

　　第二，面对当下要解决的问题，需要考量立法者当时的目的是否存在缺陷。如果立法者没有预料到今日可能新出现的问题，就需要因时因势而变，在立法者目的指引下，重新确定法律的意图，即“除确定意图外，读者的意图不应被视为解释，而应被视为重写”。法律适用不是单向度的文本决定，而是对法律意图在当下政治、经济、文化、价值等因素所决定的具体语境中，进行重新衡量，赋予其新的意义。 

　　第三，面对较为特殊的情况，需要根据问题导向与后果考量重新确定目的。后果考量是将社会评价纳入衡量体系来确认目的。带有目的的观察是从待决事实问题入手，来理解立法者和法律文本目的。对依法办事之法的确定，不仅包含对立法者、文本目的的探寻，还要有对待决问题特殊性的思考。虽然带有目的的观察是适用者的主观目的，但这里的主观，并不能任意随机赋予意义，适用者的目的不能是凭空产生的，而是由问题导向引致的。带有目的的观察中的目的，与后果决定论有一定的关联，是立法者、文本规定与待决问题进行整合之后的目的，在现实中表现为追求政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。 

　　（二）在衡量与解释、续造的区分中接近法治 

　　 从哲学的角度看，衡量与解释没有区别，衡量也是一种解释方法，两者在思维过程中存在逻辑一致性。从法律适用的阶段看，法律续造是法律解释的继续，因而区分衡量、解释和续造是必要的。在法律适用中，制定法的含义主要是通过文义解释和体系解释来释放，而衡量、续造则需要借助制定法外的因素来重塑意义。虽然衡量方法具有较大的兼容性，但与制定法思维相比较，对制定法服从的程度存在差异，衡量思维不同程度地存在逃离制定法约束的倾向。法治思维的基本规则是把制定法作为权威性法源，经过法律发现，确定针对待决问题所应当适用的法条。在法律具体化过程中，多数法条都需要解释。无论是对简单案件的顺从语义，还是在射程范围内的选择，都必须借助解释方法。但是法律适用并不全是对法律的解释。法律适用也存在向案件和社会开放的天然属性，对制定法适用的开放程度是由人来掌握的。而人对制定法的理解，必然会将价值、情理等代入其中，这就使得衡量方法的使用不可缺少。其中的价值衡量必然会导致正义、公平等进入法源，而情理衡量则会纳入社会因素，成为影响结果的重要变量。如果解释和衡量难以解决待决问题，就需要转向对制定法的续造。 

　　 解释、衡量与续造的区分在德国常被提起。三者区分的目的在于提醒人们，为了接近法治，应该多一点解释，少一点续造。“德语文献相关讨论中的一个特殊之处在于，在概念上区分‘法律解释’与‘法的续造’。方法论的讨论涉及制定法解释的各种相关要素、先决条件、不同层级，以及法的续造的合法性等问题。”三者区分的意义在于，解释、衡量和续造的方法，与制定法的紧密度是依次递减的关系。距离制定法的关系越近，越能接近法治理想。“制定法解释与法官的法续造不应被看成本质截然不同的两种活动，而应被视为同一思维进程的不同阶段。”如果能适用明确的制定法意义解决问题，就反对用解释的方法来化解。解释会溢出文义。如果解释能恰当地解决问题，就不需要用衡量的方法，毕竟衡量也存在对制定法安定性的可能冲击。续造则是距离法治思维最远的边界，如果超越续造的边界就很难说是法治思维，续造的方法需要谨慎适用。法治思维最简单的模式，是“法律发现+法律推理”；最常用的是“法律发现+法律解释（文义解释、体系解释）+法律推理”；最复杂的是“法律发现+法律解释+法律衡量（价值入法、法益衡量、情理入法等）+法律续造+法律推理”。 

　　 解释、衡量与续造的区分告诉人们，对法律续造需要谨慎适用。“由于法律续造实为对法律的修改，它不仅需要明确的授权，而且需要遵循专门的方法论规范，以保证续造的结果仍在现行法秩序的总体框架内。”续造必须在法治思维的框架内展开，这是法治思维规则的底线。续造一词含有对制定法一定程度的尊重，强调续造需要在制定法基础上进行创造。法律续造与漏洞补充是家族近似的概念，法律续造有时也被称为法律漏洞补充。但深入分析发现，法律续造与漏洞补充并不完全等同。在主体方面，对法律续造的主体限制较为严格，不是所有法官都可以进行法律续造。我国实际上把法律续造的权力授予了最高人民法院，而在德国只能由联邦最高法院大法官进行法律续造。一般情况下，只有当制定法存在漏洞时，法律续造的权力才能行使，没有法律漏洞不允许进行法律续造。具体法律续造中，对审判工作中遇到的问题可以在不违背宪法和法律本意的前提下，通过将法律精神、法律原则等融入司法解释的方式予以实现。在有些情况下，法律漏洞的填补则可以由裁判者完成，但要说明理由并进行充分论证。 

　　 针对法律续造具有摆脱制定法约束的天然属性，需要划定续造的边界。续造越多就可能距离法治越远。续造带有超越制定法的成分，需要在法律续造的边界划定中设置必要的原则和规则。就原则而言，超越制定法的法律续造需要以实现法治为目标，需要接受宪法确定的公平正义等基本原则的约束。合宪性是法律方法论应坚守的首要原则。宪法规范多是概括性、原则性规定，不能直接援引宪法，但是续造者可以依照宪法确定的价值来理解、解释法律的意义，进而续造出新的法律。就规则而言，迄今对超越制定法的续造设置规则的努力并没有成功，但是没有规则对法律续造进行指引，仅仅依靠原则，法律续造的前途堪忧。基于此，笔者认为，上述法治思维的规则对于法律续造同样需要坚守，尤其要引入立法法的基本规则在法律续造中的类推适用。但是无论如何，续造方法需谨慎使用，不能以续造之名消解法治的根基。 

　　（三）遵循衡量不可滥用的规则 

　　 衡量方法是在复杂的法律适用中寻求有限理性的最优结果，是在制定法与其他社会因素的关系中寻求平衡。由于制定法在特殊情况下确实会出现与社会的紧张关系，为了寻求平衡就需要对制定法的意义进行衡量。只有借助富有弹性的衡量方法，才能克服形式法治的局限，进而有效地解决问题。但是，并不是所有的制定法都需要衡量，只有在不依靠衡量难以解决待决问题时才允许适用衡量方法，“必要”是衡量方法使用的前提。所谓“必要”，强调为实现实质法治的目标而设置的条件，包括运用制定法思维难以解决问题或者合法不合理的情境。衡量方法是对“法官是法律仆人”的矫正，法官应是制定法适用的“演奏家”，需要适用衡量方法将法律规范、案件事实、公平价值等之间的关系进行综合考量，进而将利益、价值、情理、政策等纳入非正式法源来处理待决问题。衡量之所以不可滥用，是因为有些“衡量让自己远离所有法或制定法的约束”。对于无视制定法的权威，借衡量方法适用之名，甚至以情理代替法律等现象，实际上构成对法治思维的背离。遵循衡量不可滥用的规则意味着，必要时才衡量，衡量要有限度。 

　　结语：法治思维要做到勿忘正义 

　　 正义是法治的灵魂，勿忘正义是法治思维的基本要求。法治思维作为实现正义的指引，是将一般法治理念转化为具体的法律正义的思维规则，可分为形式法治思维规则和实质法治思维规则，两类思维规则的功能互补方可促成正义实现。形式法治思维是法律形式化的产物，法律形式化在创建完善规范体系的基础上促成法治，适用据法思考模式落实先在的法律规范与程序，由此，合法性就构成了法治思维的基本属性。同时必须看到，法律是社会关系中的法律，决定法律意义的变量诸多，因而一般性法律还必须回到具体复杂的社会中才能发挥调整功能。法律是抽象的规定，而法律适用是对一般法律的具体化还原。具体化的还原思维，不可能是纯粹依据制定法进行推理，还必须处理好制定法与价值、情理以及其他社会规范的关系，由此，就出现了法治对思维的正当化要求。在实现法治思维的正当化过程中，正义是人类法治文明反复验证的第一标准。这里的正义既包括制定法已确定的程序正义，还包括具体语境中的实质正义。这意味着，法治思维是一种封闭与开放兼具的思维模式。封闭是对制定法的尊重，而开放是对正义的追求。在法治思维中，不仅包括制定法的文义、体系、立法者的意图等，还实现了与正义价值、社会情理等因素的融贯。无论是遵从制定法，还是忠于正义，都需要引入法治思维的规则，以推动公平、公正、可预期的法治中国建设。 

　　〔本文注释内容略〕

原文责任编辑：王博  原文责任编审：李树民