引言 

　　 合同效力认定问题是合同法的核心。我国《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，违背公序良俗的合同无效，但是它没有将行政规章作为认定合同效力的依据。通说认为，违反行政规章的强制性规定不影响合同效力。但是，福建伟杰公司案再次引起了我国理论界与实务界对行政规章与合同效力认定之间关系的广泛争论。该案是部门规章影响合同效力的标志性案件，直接催生了最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第31条。值得深入讨论的问题是：其一，以该案为典型代表的同类案件的法律适用范式。该案背后的根本依据是，该信托持股协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，而是违反中国保险监督管理委员会的部门规章（行政规章）的强制性规定。但是依据《合同法》第52条第4项“损害社会公共利益”（现为《民法典》第153条第2款的违背公序良俗原则）作出裁决。如此绕道违背公序良俗原则，符合法律适用的基本范式吗？这种名实不副的处理方式会带来什么后果？直接适用行政规章来认定合同效力是否更符合法理精神？其二，《九民纪要》第31条明确规定违反金融领域行政规章的合同应当认定无效，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）对此又未作规定。那么，违反行政规章强制性规定的合同效力究竟如何？这些问题需要在法理上予以深入研究。 

　　一、行政规章影响合同效力的必然性 

　　关于行政规章（部门规章）与合同效力的关系，既要回望过往历史，又要着眼与时俱进，在现实的观照中思考两者的未来关系。 

　　（一）行政规章排除适用的确立 

　　1.行政规章的混乱适用 

　　 改革开放初期是我国合同制度的初建时期，主要由《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》（以下简称“合同三法”）与《民法通则》对合同制度进行规范。在这一阶段，三部合同法关于行政规章对合同效力是否产生影响有不同的规定。1981年通过的《经济合同法》是改革开放后第一部合同法。该法第7条第1款第1项规定，违反法律和行政法规的经济合同无效。1985年颁布的《涉外经济合同法》第9条第1款规定，违反法律或者社会公共利益的合同无效。1986年颁布的《民法通则》作为民事基本法，对民事法律行为作出了规定。该法第58条第1款第5项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。从这些规定看，似乎广义的“法律”获得立法者的认可，违反行政规章将导致合同无效。但是，1987年《技术合同法》第21条第1款第1项又明确规定，违反法律、法规或者损害国家利益、社会公共利益的技术合同无效。总之，《民法通则》与“合同三法”都对合同违法无效作出规定，行政规章对合同效力是否产生影响，不同法律之间较为混乱。 

　　2.行政规章适用的明确排除 

　　 1999年颁布的《合同法》明确将行政规章排除在合同效力认定依据之外，该法直接宣告“合同三法”废止，合同效力制度进入统一的合同法时期。该法第52条第5项明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。同年，《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第4条宣告，不得以地方性法规、行政规章作为确认合同无效的依据。这里有两个重大变化，一是法院将认定合同效力的法律范围限制为法律与行政法规；二是只有法律与行政法规的强制性规定才是认定合同效力的依据，任意性规定则不是认定合同效力的依据。为什么要把认定合同效力的依据限制为法律和行政法规？这是因为：其一，《民法通则》与“合同三法”规定上的不一致，带来了合同效力认定的混乱与合同无效的扩大化。当时存在大量将违反“红头文件”的合同均作为无效合同的做法。立法机构也认为，将违反地方行政管理规定的合同都认定为无效是不妥当的。其二，违反国家政策的合同也被纳入无效合同。其三，《合同法》是市场经济的基本大法，统一大市场的建立要求交易规则的统一。应该说，在当时的社会环境中，将认定合同效力的依据范围限制为法律与行政法规，排除行政规章的适用是妥当的。后来的《民法典》完全沿袭了原《合同法》关于行政规章排除适用的规定。 

　　（二）行政规章排除适用的突破 

　　1.部门规章排除适用的个案突破 

　　《合同法》关于合同效力认定的法律依据范围难以满足审判实践的需要。在审判实践中出现了违反部门规章合同效力的认定困境。一方面，明确排除行政规章作为认定合同效力的依据，另一方面却又“借尸还魂”，将行政规章作为认定合同效力的实质性理由。不管是最高人民法院还是地方人民法院，都出现了以部门规章作为认定合同效力依据的典型案件。早在2009年，最高人民法院在安徽省福利彩票发行中心案中指出，可以将行政主管部门制定的行政规章作为判断合同效力的依据。又如2008年，上海市第二中级人民法院在上海自来水公司案中认为，国有资产监督管理委员会、上海市人民政府各自制定的行政规章都可以作为认定合同无效的依据。为此，法院判决争议合同无效，上海市高级人民法院二审维持原判。在这一阶段，可以用“原则排除，个案适用”概括部门规章的适用。 

　　2.部门规章排除适用的个别行业突破 

　　随着时间的推移，出现了部门规章在特定行业普遍性适用的情况。在这一阶段，最引人瞩目的案件是前述福建伟杰公司案，该案将保监会的部门规章作为认定合同效力的实质性依据。为了应对金融行业的监管需要，最高人民法院2019年颁布的《九民纪要》第31条明确规定，违反金融领域部门规章合同应当认定为无效。从这一规定可以看出，违反行政规章的强制性规定仍然不影响法院对合同效力的认定，但行政规章的内容涉及金融、保险等行业监管的，违反该行政规章的合同无效。这其实是某一类行业或者某一些行业的突破。这一规定获得理论界与实务界的普遍认同，在审判实践中发挥着重要作用。 

　　最高人民法院在制定《合同编通则司法解释》的过程中，也曾经将行政规章纳入认定合同效力法律依据的范围。2022年11月4日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》（征求意见稿）第19条就将行政规章作为评价合同效力的依据。但是，这一规定与《民法典》第153条第1款的冲突过于明显，最后通过的《合同编通则司法解释》删除了这一规定，对部门规章强制性规定与合同效力认定的关系未作明确规定。 

　　从审判实践的变迁看，部门规章排除适用合同效力认定的规定，已经难以适应审判实践的需要，不仅存在个案突破还存在行业突破。从法律演进的基本规律看，随着时间的变化，法律应该吸纳新的养分，对相关陈旧条款作出修改，做到与时俱进，以适应社会环境与社会经济的发展。反之，法律如果采取刻舟求剑的态度，必然无法满足审判实践对法律的需求，《民法典》关于合同效力的规定亟待调整。 

　　（三）行政规章参与合同效力治理：从疏离到协同 

　　随着复杂社会的来临，行政规章与合同效力的关系需赋予新的内容，需要从不参与合同效力治理走向协同治理。主要理由是： 

　　1.《民法典》固有的局限性 

　　 《民法典》对合同效力的规范存在固有的局限性。这种局限性与部门法只调整特定类型的社会关系紧密相关。在传统的大陆法系中，民法属于私法，只规范市民社会私人生活，调整的是平等主体之间的物权、债权、婚姻家庭等社会关系。公法调整的是以纵向管理为特色的社会关系。民法与公法似乎是处于两个完全不同的平行世界。但是这仅仅是基于专业分工方便产生的观念错觉。现实生活并不像我们想象的那样泾渭分明，常常是私法关系与公法关系互相交融的混合体。其实，不论是《合同法》制定过程中还是《民法典》编撰过程中，都已经认识到民法规范的自身局限性，它只能对具有共性的一般性问题加以规范，而对一些专业性或者特殊领域的问题更多时候无力作出精准的把握。为此，《民法典》才会采取“外挂机制”，借助于引致条款，引入违反法律、行政法规的强制性规定作为评价合同效力的依据，克服《民法典》自身存在的不足。 

　　2.对合同效力的专业监管、协同治理 

　　现代社会既是复杂社会，又是风险社会。现代社会与传统农业社会、早期工业社会不同，不是简单社会，各种社会现象复杂多变，单靠某一形式的法律已经无法适应社会的需求。同时，各种各样的风险无处不在，无时不在。在这种复杂的社会中，理论上讲，立法机构制定的法律的周延性无论如何努力都是不完备的。在不完备的法律下，对剩余立法权与执法权怎样作出最优分配？这取决于法律不完备性的程度及性质、对导致损害的行为进行标准化的能力，以及此种行为产生的预期损害和外部性的大小。据此，由监管者通过制定行政规章来行使剩余立法权与执法权对社会进行管理是较优选择。例如，金融机构破产等金融风险，其强大的传染性、广泛的传播面会引发社会的巨大恐慌，基于复杂社会治理的需要，采取某些监管措施是合理的、必要的。 

　　专业部门对合同效力进行监管的主要工具就是部门规章。部门规章的制定，对于法律、行政法规的实施有着重要作用。因为大量法律、法规是由行政机关执行的，行政机关需要依据有关法律、法规，相应作出具体的、细化的规定，以利于更好地贯彻实施法律、法规。更有人认为，行政规章比抽象的法律、行政法规更有实效。例如，就金融市场的监管制度而言，金融法律、金融行政法规是严重缺失的，绝大多数以部门规章的方式呈现。这其实是世界各国普遍存在的现象，体现为行政机关的立法日益频繁。例如在英国，议会自身仅限于制定一个多少带有永久性的基本法律框架，实际上大部分立法都是由行政机关而非立法机关制定的。 

　　 现代社会还是合作社会。现代社会分工越来越细，社会交往越来越紧密，社会合作也越来越频繁，社会问题已经无法单独依靠某一类规范或者某一种机制得到圆满解决，需要相互助力、协同治理。以金融风险治理为例，司法机关与金融监管部门都是重要的风险治理者，承担着维护金融稳定的重要职责。作为普通法律的立法者并不具备这样的条件，难以制定与处置金融风险紧密契合的规则。相反，金融监管部门长期从事金融监管工作，拥有较为丰富的专业知识，对金融活动的特点与规律有较为深刻的理解与把握，能够深刻地体认金融风险，制定较为可行的部门规章，设置较为妥当的监管措施。这是现代社会的法律从自治型法走向回应型法的重要转变，也表现为法院对行政机关制定的监督规则的尊重。例如在美国，自从1984年的“Chevron U.S.A v. Natural Resources Defense Council”案确立“谢弗林规则”以来，美国法院非常尊重行政机关对法律所作出的解释。与这种法律潮流不同，《民法典》造成了一种非常奇特的法律现象。有些类型的金融合同违反了金融监管机构的部门规章，但是由于不违反《民法典》第153条第1款所规定的法律、行政法规的强制性规定，这些合同依然被认定为有效合同。这种做法将导致金融监管失去约束力，也可能产生更大的金融风险。这表明传统民商法规则体系对某些金融合同效力的规制已经陷入了困境。正因如此，最高人民法院于2017年明确指出，法院与金融监管机构之间要加强协调配合，促进金融法治体系建设。2019年最高人民法院《九民纪要》第31条则明确将部门规章作为认定合同效力的依据。这是金融监管机构与最高人民法院对金融风险进行协同治理的具体体现。但是，需要专业监管机构参与协同治理的领域并不限于金融合同。技术合同、融资租赁合同、房屋装修合同等领域的合同效力评价都需要专业知识，需要专业监管。总之，面对这些专业性极强的合同效力认定，民法需要走出自治型法的固有疆域，引入一些公法规范来丰盈自身，进行协同治理，这才是社会治理所要求的务实选择。 

　　 不允许以违反部门规章的强制性规定为依据否定合同效力将导致监管失败。现代社会的法律正在从形式主义向目的性或者政策导向性的法律转变。部门规章设置的监管措施可以是事前的监管措施，也可以是事后的监管措施。就合同效力的监管而言，事前监管体现为对有关合同的审批。事后监管就是要否定其效力，阻却合同的履行。这是因为，如果法院认定争议合同有效，就会在当事人之间产生约束力，一方当事人可以请求对方履行合同。一旦认定合同有效而履行合同，就会影响监管目的的实现。或许有人认为，可以采取合同效力与合同履行区分原则，即使认定合同有效，也不一定可以实现真正的履行。但是，当事人订立合同都是追求一定目的的，义务人只有按照合同约定履行义务才能实现权利人订立合同的目的，特别对于非金钱债务，涉及强制履行问题。我国《民法典》第580条第1款明确规定，除三种特殊情形外，守约方可以请求违约方承担继续履行合同的责任。以保险公司股权代持合同为例，如认定为合同有效，由于不存在《民法典》第580条第1款规定的三种排除实际履行的情形，应该被强制履行合同义务。但是，强制履行合同义务的必然结果是维持保险公司股权为隐名代持状态，这显然不符合保险公司股权的真实性要求。可见，试图采取合同效力与合同履行区分原则，采取承认合同效力但拒绝合同履行的方式来解决当事人之间的争议并不具有可行性。换言之，只有否定该合同效力，才能排除合同的约束力（包括强制履行），才能按照《民法典》第157条的规定来承担责任。只有这样，才能实现《民法典》与部门规章协同治理的目标。 

　　总之，引入专业监管领域的部门规章来认定合同效力，既是克服《民法典》自身不完备性的需要，也是专业监管机构对合同效力协同治理的需要。这有利于从整体上促进法治的协调统一，避免出现不同法域之间规范抵触的情况。 

　　二、行政规章不影响合同效力违反法源位阶原则 

　　《民法典》第153条规定行政规章对合同效力不产生影响，是基于行政规章在法源体系中的位阶作出的。但是从法律渊源的位阶来看，将行政规章排除在影响合同效力判断之外是有违法理的。 

　　（一）作为法律渊源的习惯 

　　 习惯是重要的民事法律渊源。我国是成文法国家，制定法往往存在漏洞，《民法典》也不例外。在法律发展的早期，人们却普遍认为法律不存在漏洞。拿破仑认为他的《法国民法典》极为完备，没有漏洞。但是人们很快意识到法律存在漏洞。从立法上真正认识到法律存在漏洞，并在法律中加以规定的是《瑞士民法典》。该法第1条第2款规定，如本法没有相应的规定，法官应依习惯进行裁判。从此，人们逐渐认为习惯是填补法律漏洞的重要方法。受此影响，我国《民法典》第10条也将习惯作为法律渊源。《合同编通则司法解释》第2条将交易习惯分为两类：一是当事人之间在交易活动中的习惯；二是某一领域或者某一行业的习惯。习惯可以用来评价合同效力或者某些具体合同条款效力。例如，在我国云南地区，长期以来存在“赌石”的习惯。当地审判机关就是依据习惯来认定赌石协议效力的。又如，信用卡存在部分消费款未清偿时，关于延期还款利息条款的效力，审判机关往往按照账单周期内全部消费款项计算利息的交易习惯作出不利于借款人的判决。 

　　（二）行政规章的排除适用违反法源的静态位阶 

　　主流观点认为，法律渊源就是法律的各种具体表现形式。法律适用的基本原则是，正式法源要优先于非正式法源。 

　　 法律位阶是某一法律形式在该国或者该地区整个法律渊源体系中的位阶。这是一种法律形式在某一特定时期的位阶，是一种静态的位阶。我国的法律渊源可以分为三个不同层次。第一层次是狭义的法律。它们是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会根据宪法制定的法律，处于法源体系的最高位阶。第二层次是《立法法》上除狭义法律外的其他法律渊源。《立法法》第2条规定的法律渊源，主要包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。它们都是公民、法人和其他组织应当遵守的行为规范，违反了都要受到追究，都是“法”。此外，该法第六章还简单规定了中央军事委员会的军事法规、国家监察委员会的监察法规、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。这些都是正式的法律渊源。第三层次是习惯，包括民事习惯、商事习惯与国际惯例。这是非正式的法律渊源。 

　　行政规章排除适用违反法律渊源的位阶规则。在法源体系结构中，行政规章的位阶虽然落后于狭义的法律，但属于《立法法》上的正式法律渊源，处于第二层次，高于作为非正式法源的习惯。根据法律适用的规则，位阶高的法律渊源优先适用于位阶低的法律渊源。《民法典》第10条已经肯定了习惯的法源地位，又明确了习惯的位阶低于法律。如果理论界与审判机关否定行政规章作为合同效力的认定依据，显然违反了法律渊源位阶的基本规则。 

　　（三）行政规章在法源位阶中的动态提升 

　　1.正式法律渊源对合同效力产生影响的立法例 

　　正式法律渊源中的强制性规定对合同效力评价产生影响。这可以得到大陆法系其他国家或者地区立法例的支持。例如，《德国民法典》第134条的禁止性法律的含义是广义的，既包括形式上的法律、行政命令及习惯法，也包括联邦法律及各个联邦的法律。又如，中国台湾地区“民法”第71条规定的强制或者禁止性法律与此相同，也采取广义的法律概念。可见，只要是正式法源都可以影响合同效力。 

　　2.正式法源的具体位阶在不同国家或地区存在多样性 

　　 具体法律制度在法源体系中的位阶存在多样性。某一法律制度以什么样的位阶出现在该国或地区的法源体系中，与该国或地区的政治体制、立法体制、历史传统等密切相关。在不同国家或地区，其在法律渊源中的位阶可能并不相同。例如，中国的公司法被视为市场经济的基本法律制度，是由全国人大常委会制定的，在法源体系中的位阶为狭义的法律。但是，美国的公司法是地方政府制定的，类似于中国的地方性法规或者地方规章。又如，就上市公司并购制度而言，我国《证券法》的规定比较原则化。为此，中国证券监督管理委员会制定了《上市公司收购管理办法》，该办法的法源位阶为部门规章。但是，同样的上市公司收购规则，中国台湾地区则制定了法源位阶更高的“企业并购法”。再如，中国将合同制度作为基本法律制度，制定相关法律属于全国人大的专属立法权的范围，在法源体系中的位阶最高。但在美国，合同制度并不属于联邦议会的专属立法权范围，也不存在所谓的地方政府通过的合同法，法院是通过习惯、先例、美国法学会编纂的统一商法典等来裁判案件的。这些立法例表明，某一法律制度在法源体系中的位阶具有多样性。 

　　3.行政规章位阶在法源体系中的动态提升 

　　 某一法律制度在法律渊源体系中的位阶可能变化。从我国的立法实践看，某一法律形式的法源位阶只会上升，不会下降。这是因为，我国法源体系的形成是一个从法律不完备到逐步完备的过程。当某一社会现象需要法律加以规制时，立法者初始对其认识并不充分，往往采取授权立法或者试点立法，是从位阶较低的法律渊源开始立法的，条件成熟时将其法律位阶加以提升。《立法法》规定，行政法规条件成熟时可以制定法律；地方性规章条件成熟时制定地方性法规。例如，就合伙企业而言，1997年《合伙企业法》仅仅规定了普通合伙企业，没有对有限合伙企业的法律形态作出规定。这显然不符合我国蓬勃发展的经济形势，许多地方就合伙企业的法律形态作出了突破性的规定，以深圳市人大常委会1994年率先颁布的《深圳经济特区合伙条例》为代表的地方性法规、行政规章，都允许设立有限合伙企业。这些规定都是对《合伙企业法》所规定的合伙企业法律形态的突破，后来该法2006年修订时吸收了这些规定。类似的，2004年《浙江省农民专业合作社条例》最早在全国通过，而《农民专业合作社法》到2006年10月才颁布。从这些事实可以看出，我国民商事法律起初并不完备，需要地方性法规或者行政规章提供支持，这些地方性法规或者行政规章正是法律的源头活水，许多法律都是从地方性法规或者行政规章升级而来的。 

　　当行政规章上升为行政法规或者法律时，就会出现调整同一行为的同一法律条文，在不同时期的法源体系中呈现位阶不同的情况。这意味着，文字表达与内涵、外延完全相同的法律条款，如果被置于行政规章中，其不能作为判断合同效力的依据，但是被置于法律中，则可以作为判断合同效力的依据。对于一般民商事案件的法律适用来说，这直接违背了“同类事物，同等处理”的法治原则。 

　　综上所述，《民法典》第10条规定民事习惯可以作为法律渊源。将行政规章排除在合同效力认定的法律依据之外是违反法律渊源的位阶规则的，也是违反法律适用的形式理性的。 

　　三、行政规章不影响合同效力规定违反法律适用原则 

　　《民法典》第153条第1款规定部门规章不能作为合同效力认定的依据，第2款规定公序良俗原则可以作为合同效力认定的依据。这是违反法律适用基本原则的逻辑错位。这可以通过比较部门规章与公序良俗适用的优劣获得结论。 

　　（一）公序良俗与合同效力评价 

　　公序良俗分为公共秩序与善良风俗。公序良俗的本质是一种习惯。不过，不是所有的习惯都为法律所认可，只有善良的习惯才能获得法律的认可。习惯的内涵较为单一，仅仅指一种现实存在物。公序良俗的内涵较为丰富，可以区分为两个层面：一是作为现实存在物或者事实状态。它是被评价的对象，如习惯（风俗）；二是作为评价标准。它可以对习惯作出评价，得出是否加以适用的结论。所以，善良风俗是评价对象与评价标准的混合物，是可以作为民事法律行为效力评价标准的“善良”习惯。 

　　公序良俗原则是认定合同效力的依据，是填补法律漏洞的工具。法国、德国、日本“民法”都规定违背公序良俗的法律行为无效，中国台湾地区亦如此。我国《民法典》第153条第2款也是这样规定的，其实质是《民法典》第8条公序良俗原则在合同领域的具体适用，将其作为评价合同效力的标准。公序良俗原则属于概括性条款，缺少基本的文义，只为法官指明裁判的方向。这种“空白委任型”条款的适用，需要法官在个案中依价值判断予以具体化。在司法实践中，往往采取类型化方法。但是，仍然难以避免公序良俗原则在适用时出现各种问题。所以，适用公序良俗对合同效力进行评价时要谨慎，要注重说理的透彻性。 

　　（二）行政规章相对于公序良俗的比较优势 

　　1.行政规章的权威性 

　　 与公序良俗相比，行政规章具有权威性。公序良俗是社会经济生活中自发形成的秩序与习惯，没有经有权机关的确认，其权威性相对不足。行政规章的权威性来源于三个方面：（1）立法主体的权威性。有权制定行政规章的立法机关是《宪法》和《立法法》明确规定的国务院各部、各委员会等机构，以及一定级别以上的地方政府。（2）立法权限的有限性与明确性。有权机关根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，并且在本部门的职权范围内，才能制定部门规章。类似的，《立法法》对地方政府规章的立法事项也有明确限定。可见，行政机关制定规章的职权是清晰的，有具体范围的，也是有限制的。（3）严格的立法程序。程序是法的生命形式，程序合法是规范性文件有效的前提条件。《立法法》对行政规章的制定程序作了规定，制定机关根据《立法法》也制定了更为详细具体的程序。立法程序主要分为制定规范性文件提出、审议（或政府会议讨论）、表决、公布等四个必须经过的程序。任何一个程序没有履行或者没有依法履行，都构成违背法定程序。违背法定程序制定的行政规章是无效的。经过严格立法程序的行政规章，有利于实现多数人的利益，更为权威。 

　　2.行政规章内容的明确性与可执行性 

　　与公序良俗相比，行政规章明确具体，便于执法机构和审判机关适用。行政规章通过章、节、条、款、项、目的表达方式，对行为人的权利、义务、责任、构成要件、免责、例外适用等作出规定，内容明确清晰，法官可以根据案件事实，结合这些具体条款进行分析说理，并引用这些条款作出判决，当事人容易接受裁判结果。相反，“公序良俗”条款属于一般条款，内容具有模糊性，没有法律条文那么明确，容易导致法官的主观恣意。 

　　3.行政规章的备案审查保障法制统一原则 

　　 适用行政规章更符合法制统一原则。法制统一原则是《立法法》第5条所规定的基本原则。制定行政规章接受法制统一原则检验的措施主要有备案（审查）与审查。备案是指存档备查，目的是为了加强对立法的监督，便于对报送备案的规范性文件进行审查，消除规范性文件之间的冲突。与备案不同，审查属于审议权，是在行使知情权的基础进行的。根据《立法法》的规定，国务院备案审查工作机构可以对报送备案的部门规章和省、自治区、直辖市的人民政府制定的规章进行主动审查，也可以进行专项审查。审查的主要内容是与宪法、法律等上位法是否抵触，或者是否存在合宪性、合法性问题。我国对行政规章、地方性法规的备案、审查已经制度化、常态化。例如，全国人大常委会法工委2024年共收到报送备案的法规、司法解释等规范性文件1999件，收到公民、组织提出的审查建议5682件。 

　　 根据审查结果，有关机关依权限可以对行政规章予以改变或者撤销。改变或者撤销权是立法监督的重要内容，是备案审查的后续手段。在实践中，有权机关通常不会直接行使改变或者撤销权，而是提前将审查意见反馈给制定机关。制定机关收到反馈的审查意见后，通常会主动进行修改或者废止。例如，有的地方性法规规定，在业主大会成立前利用共用区域、设施设备所得的30%部分可以用于补贴物业服务费。全国人大常委会法工委经审查认为，这些地方性法规的规定并不妥当。经过沟通，这些地方性法规的制定机关表示愿意作出相应修改。这样，备案审查就终止了。但是，如果制定机关不予修改或者废止，那么审查机关就会改变或者撤销该行政规章。从备案审查的程序可以看出，行政规章更具合宪性与合法性。相较于公序良俗，法院适用行政规章对合同效力作出评价，更符合法制统一性。 

　　（三）行政规章不影响合同效力规定违反实质理性 

　　1.性质上属于违反基本的法律适用原则 

　　 排除行政规章的适用违背法律适用的基本原则。在法律适用过程中，针对某一具体合同的效力认定，存在部门规章强制性规定可以适用的情况下，裁判机关却将其排除适用，直接运用公序良俗原则判定合同效力。这一做法与“不得向一般条款逃逸”的法律适用原则相冲突。1804年的《法国民法典》第5条早就确立了这一法律适用原则。相对于行政规章的具体条款，公序良俗是典型的一般性法律条款。虽然一般条款在法律适用中的确扮演着重要的角色，具有补充法律、修正法律等重要功能，但是也容易出现法官恣意裁判的现象，所以其适用场景通常局限于法律规定不明确、法律存在漏洞等情形。当存在明确的法律规定时，就不能适用一般条款作出裁判。除非该法律规定的价值取向存在明显不适当，需要利用公序良俗原则来纠正该法律规定。否则，直接利用公序良俗取代行政规章的具体条款作出判决，就会构成向一般条款逃逸的不当情形。 

　　存在行政规章可以适用的情况下，适用公序良俗原则来认定合同效力的做法属于画蛇添足。《合同编通则司法解释》第17条第2款列举了法院在认定合同是否违背公序良俗时需要考虑的多种因素。这里的核心要素就是政府部门的监管强度。其实，监管机关在制定部门规章时，已经通过调研、专家论证、发布征求意见稿等多种方式，对当事人动机、交易频次、社会后果作了充分考虑，并作出禁止性规定。可见，审判机关的做法表面上是以公序良俗原则对合同效力进行评价，实质上却是将行政规章作为说理的主要依据，或者是该条款背后的法理作为说理依据。这种做法纯粹属于“画蛇添足”，这种画蛇添足的行为容易引发新的问题，徒增烦恼。 

　　2.绕道公序良俗带来高昂的社会成本 

　　 绕道公序良俗违反思维经济原则。法律适用本质上是一种裁判思维过程，应遵循思维经济原则。通过排除部门规章来适用公序良俗原则，将会显著增加裁判者的说理负担。《合同编通则司法解释》第17条第2款明确规定，法院在认定合同是否违背公序良俗时，应该综合考虑当事人的主观动机等各种因素，并在裁判文书中充分说理。从公序良俗的适用过程看，可以分为四个步骤：一是确认是否存在某一习惯或者秩序。二是判断该习惯或者风俗是否善良。只有“善良”的风俗，才能成为判断合同效力的标准。这里可能会出现适用公序良俗原则裁判案件的特殊现象。这催生了用一种所谓的新风俗去限制另一种旧习惯适用的现象。例如，关于近邻先买权的习惯已经在多个判例被抛弃，而这些判例的实质却是以“经济之流通、地方之发达”来取代公序良俗。三是对违背公序良俗的严重程度作出判断。《合同编通则司法解释》第17条规定，如果当事人行为未对公序良俗造成重大影响，合同可以有效。但是究竟什么是重大影响？如何对重大影响的程度进行判断？怎样认定不影响国家安全？对于追求明确性的法律适用而言，这些问题都是不容易回答的。四是对具体的民事法律行为是否违背公序良俗进行判断。这里的每一个步骤都是主观性很强的价值判断，都容易产生不同法官持不同意见的情况，可谓步步荆棘。相反，如果存在部门规章的具体条款，就可以直接将其作为法律依据加以适用。这种法律依据的构成要件明确具体，较少存在异议，不必去作繁杂的推理与论证。所以，舍弃部门规章的具体条文不用，违反思维经济的原则。 

　　绕道公序良俗将增加社会交易成本。合同双方当事人对合同效力的期待是确定性与可计划性。合同具有确定性，可以降低交易成本，有利于双方当事人规划未来，作出理性选择。但是，公序良俗本身属于一种价值判断，内涵与外延都具有不确定性。法院需要探知所认识的客观伦理秩序、价值、规范以及公平正义原则来对公序良俗进行价值补充。但是，这项探知工作并不容易，利用公序良俗原则来判定合同效力，必将带来合同效力认定的偶然性与不确定性。而且，绕道适用公序良俗的方法，会诱发违规行为的发生。当事人可能会以赌博的态度去冒险获得法院认可合同效力的机会，实现自己的目的。这对交易市场良好风气的形成是极为不利的。 

　　绕道公序良俗可能损害法律权威，危及法律信仰。绕道公序良俗的裁判路径中，法院需要填补一些价值与内容。这增加了法官说理难度，当事人不太容易接受审判结果，容易损害法律的权威。而且，公序良俗是主观性较强的条款，容易出现同案不同判的情况。法律是需要信仰的。如果同案不同判的现象过于频繁，会侵蚀社会大众对法律的信任，危及守法意识的形成，损害人民对法律的信仰。 

　　总之，我国《民法典》的规定违反法律适用的基本原则，并不可取。 

　　四、影响合同效力法源体系的重构 

　　《合同法》实施以来，我国在合同效力的认定上绕道于公序良俗，将行政规章排除在外。这种做法已经难以适应社会经济的发展，需要作出全面调整与更新。 

　　（一）行政规章参与合同效力治理的领域扩张 

　　行政规章参与合同效力治理的领域应当扩张，从特定的金融监管领域走向全部专业监管领域。自从《九民纪要》第31条实施以来，金融领域合同违反部门规章无效的做法已经获得社会的认同。但是，导致合同无效的部门规章的范围是否只能局限于该纪要第31条的范围呢？笔者认为，应当将范围扩大到所有专业监督领域。 

　　 房屋买卖、房屋装修领域是涉及部门规章对合同效力产生影响的另一个重要领域。建筑装修行业的许多纠纷都无法从《民法典》等法律、行政法规中找到处理争议的具体法律条文。这里仅列举两类纠纷：（1）在房屋装饰装修合同领域，需要凭借部门规章的强制性规定来评价合同效力。例如，对大楼的承重结构加以变动的装修合同是否有效？我国《民法典》对此缺乏规范。根据《民法典》第153条第1款，这属于部门规章，不能作为评价合同效力的依据，合同可以有效。据此，施工方可以依据施工合同继续施工，直到第三方提出侵权之诉才会停下来。江苏盛名公司案就是这样的实例。这类案件暴露出更大的隐患，如果没有第三方阻止合同的履行，将来发生整幢楼倒塌造成人员伤亡怎么办？（2）在老旧小区的旧房改造中，上下相邻的楼上住户欲将卧室改造为卫生间，改造后的卫生间正好处于楼下邻居的卧室上方。楼下住户发现这一合同行为后，要求楼上邻居的施工方停止施工。施工方为避免纠纷，以该施工合同违反住房和城乡建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第5条以及《住宅设计规范》（GB 50096-2011）第5.4.4条规定为由，向楼上邻居主张该合同无效。楼上住户则主张该规定并不属于法律或者行政法规，合同有效，施工方应该继续履行合同，否则承担违约责任。施工方的这种主张可以获得法院支持吗？在现行法框架下，恐怕很难获得支持。法院通常判决该类合同双方当事人的意思表示真实、不违反法律或者行政法规的强制性规定，是有效的。如果楼下住户求助于侵权责任的救济，则往往只有发生实际损害后才构成侵权责任。再如，在饶国兴与冼润添相邻关系纠纷上诉案中，广东省佛山市中级人民法院认为，“如饶国兴在之后的使用过程中，冼润添所建设的卫生间出现漏水或者异常噪音等情况而对饶国兴造成现实的、直接的侵害时，饶国兴可以另行主张其权利”。可见，楼下邻居很难从侵权责任的停止侵害或者消除危险中获得救济。从法律作为纠纷解决机制的角度看，这种处理方式是不妥当的。这是因为，法律的基本功能应从救济转向预防，将纠纷消灭在萌发状态。但是，《民法典》第153条的处理方式有违这一原理。住房和城乡建设部的部门规章已经制定了治理此类纠纷的具体条款，但是苦于其不属于行政法规，不能直接作为解决纠纷的依据，反而只能求助于内涵模糊的公序良俗。这种处理方式并没有从纠纷预防出发来解决纠纷，而是埋下纠纷的隐患。试想，楼房倒塌造成人员伤亡或者邻里间大打出手，是法律追求的目的吗？总之，从纠纷治理的角度而言，如果能以违反部门规章的强制性规定为由认定施工合同无效，就可以从根源上有力地阻止该类施工合同的订立，从而减少这类纠纷的发生。 

　　其他专业监管领域的合同效力评价也需要适用部门规章。例如，关于居民住宅区是否可以设立娱乐场所，法律与行政法规没有规定。但是，法院可以根据文化和旅游部《娱乐场所管理办法》第6条第1款第3项关于居民住宅区不得设立娱乐场所的规定，判决合同无效。又如，法院可以根据交通运输部《民用航空危险品运输管理规定》第6条的规定，判决在民用航空器的行李中携带航空运输危险品的合同为无效。再如，法院可以根据交通运输部《道路危险货物运输管理规定》第29条第3款的规定，将危险货物与普通货物混装运输的合同判决无效；法院也可以根据该条第1款的规定，判决约定使用运输有毒、感染性、腐蚀性危险货物的专用车辆来运输普通货物的运输合同无效。总之，涉及专业监管的领域，可以适用部门规章对合同效力加以认定。 

　　（二）法律参与合同效力治理的范围扩张 

　　我国《民法典》第153条的规定将部门规章排除在合同效力认定依据之外，已无法适应复杂社会多元治理的需要，应该作出修改完善。具体建议如下。一是删除《民法典》第153条第1款第1句中的“行政法规”，只保留“法律”两字。删除“行政法规”后，该法第153条第1款第1句变更为“违反法律的强制性规定的民事法律行为无效”。二是增设“法律”的定义条款。增设的条款可以表述为：第1款所称的法律，是指依照《立法法》制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章、地方政府规章，以及最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释。 

　　 将法律的范围扩展到《立法法》所划定的范围，是较为适当的。主要理由为：（1）前文分析指出，部门规章比公序良俗更具有评价合同效力的资格，应当对合同效力具有评价效力。在《立法法》中，地方政府规章与部门规章同属行政规章，地方政府规章也应当具有同等的影响力。地方性法规、自治条例与单行条例，在法律渊源中比部门规章位阶更高，对合同效力自然更应当具有影响力。同时，最高人民法院与最高人民检察院的司法解释在实践中扮演着重要角色，《立法法》第119条也对此作了原则性规定，应当将它们纳入对合同效力产生影响的法律范围。（2）符合社会认知，符合法制（法秩序）统一原则。根据《立法法》制定的规范性文件，经过严格的立法程序，是有权机关依照职权制定的，是我们社会生活本应该遵循的行为规范。将这些《立法法》上的规范性文件称为“法律”，是符合社会认知的，也是符合法秩序统一原则的。（3）划入范围的法律数量并不多。就部门规章而言，经过《立法法》规定的立法程序制定的部门规章的数量是非常有限的。例如，截至2024年8月1日，文化和旅游部公布的现行有效的部门规章仅为40件，民政部公布的有效部门规章为42件，司法部公布的有效部门规章为52件。交通运输部的管辖事项较多，现行有效的部门规章为250件。需要强调的是，在这些有效的部门规章中，大多数与合同效力无关，与合同效力相关的部门规章数量是非常少的。（4）排除不属于《立法法》规定的其他规范性文件。20世纪八九十年代出现过行政机关利用行政权力大量干预合同效力的混乱情况，当时并无《立法法》，主要利用的并不是严格的部门规章与地方政府规章，而是未经立法程序的其他政府“红头文件”。《立法法》实施后，已经将部门规章等限缩到比较狭窄的范围，占绝大多数的其他“红头文件”已经被排除在外。而且，自从《合同法》实施以来，全社会特别是审判机关，已经建立起行政机关不得干预合同效力的理念。所以，不必担心出现法律泛滥的情况。总之，将法律的范围至少扩展到《立法法》所圈定的法律的范围，法律的数量与范围是可控的，是较为稳妥的。 

　　结语 

　　违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，行政规章则对合同效力不发生影响。这是我国长期以来坚持的合同效力认定标准。这一标准在《合同法》制定时，有力地排除了来自政府机关各种“红头文件”对合同效力的干扰，是可取的。但是，合同效力制度的演进历史表明，将行政规章排除在合同效力认定依据之外，已经催生了与行政执法和审判实践脱节的现象。金融领域等监管部门的部门规章事实上已经扮演着合同效力认定依据的角色。 

　　 我国应该将行政规章的强制性规定作为认定合同效力的法律依据。在复杂社会，协同治理已成为必然选择，以金融监管部门规章为代表的行政规章扮演着不可或缺的重要角色。行政规章影响合同效力不违反法源体系中的位阶原则。我国《民法典》与德国、日本等国的立法例一样，将习惯作为法律渊源。在法律渊源体系中，习惯属于非正式法律渊源，行政规章属于正式法律渊源。行政规章的位阶高于习惯，将位阶更高的属于正式法律渊源的行政规章排除在外，违反了法律渊源体系中的位阶规则。行政规章影响合同效力也不违反法律适用原则。公序良俗是合同效力评价的依据，但更权威、具体明确、具有针对性的行政规章却不能作为合同效力的评价依据。这违反了“不得向一般条款逃逸”的法律适用原则，造成了较高的社会成本。复杂社会的合同效力评价制度需要融入民法与其他法律协同治理的新理念，我国《民法典》第153条第1款的“法律”范围应适当加以扩大。为避免政府机关各种“红头文件”的干扰，可以将认定合同效力依据的法律范围限定为《立法法》所划定的法律范围。 

　　〔本文注释内容略〕

原文责任编辑：王博