面向“三维世界”的数字法学

2025-01-17 作者:作者马长山,华东政法大学教授(上海200042)。 来源:《中国社会科学》2024年第11期P145—P163

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摘  要:数字法学立足于“三维世界”的系统创生,在其中展开自身的核心范畴。它呈现着“数字人类”的主体性再造、人类生活的数字逻辑和数字契约的共享赋权,因而生成了流动性、场景性、穿透性、交互性的数字权利;基于契约论向“三方论”的转型,构筑了传统数字化权力、新生数字权力和技术性数字权力的复杂权力结构;从“二维世界”迈进“三维世界”,使得数字正义摆脱了道德推理的分配策略,它在属性上是计算正义,在过程上基于认知计算,在方式上是可视正义,因而是一种计算分析的匹配正义。由此可见,数字法学负有重要的时代使命与担当,应致力于提炼“中国式现代化”中的法学命题,创新自主的数字法学理论,从而塑造新时代的自主法学知识体系。

关键词:数字法学;数字权利 ;数字权力 ;数字正义 ;数字法治

  当今信息革命所深刻改变的,并不仅仅是人们的生产生活,而且根本上在于使人类迈进了数字化生存状态。基于此,法律价值、秩序逻辑、规则体系等也都随之发生了巨大变革,已经超出了现有法律框架体系所能阐释、涵摄、包容的范围,因此,这必然会催生新时代的数字法学,并使其承担着回应变革转型、塑造数字法治的重要理论使命。2023年2月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》,对优化法学学科体系、加快发展“数字法学”等新兴学科作出了战略部署,数字法学研究也如火如荼。然而,对于数字法学这一标识性理论,既往的研究也存在着即兴化、碎片化、泡沫化的倾向,导致其独特性、体系性、理论性不足,不仅难以与相关的部门法研究区别开来,也制约着数字法学的创新发展和时代贡献。本文拟从原理机理和底层逻辑出发来深入阐释数字法学的基本理念与核心范畴,力图藉此为构建中国自主的法学知识体系做出一些理论尝试。 

  一、从“一维世界”到“三维世界”的法学演进 

  从时间轴线来看,法学的发展历程大体可分为古代法学、中世纪法学、近代法学、现代法学和当代法学。但如果从其理论逻辑轴线来看,则呈现为传统法学、现代法学和数字法学三大形态,展示出从“一维世界”到“三维世界”的迭代变革。 

  (一)现代法学的“二维世界”构建 

  近现代法学都是立足启蒙价值观基础上的法学理论,它们反映着工商社会的生活模式、政治形态和世界观,演绎了“二维世界”的法律逻辑。

  1.传统法学与现代法学的不同视界 

   “传统法学”是指立足传统生存状态和价值观基础上的法学理论,它涵盖了西方前现代时期,反映着农业社会的生活模式、政治形态和世界观,共同演绎了“一维世界”的法律逻辑。即认为法律来源于神的理性,人类秩序服从神定“自然秩序”,世俗权威需要获得神学“合法性”。古代中国则走上了以宗法伦理为基础的“王者法天”道路。特别是汉代以后,“‘天命神授’‘奉天承运’之说贯穿于整个封建社会,用以辩护皇权的神圣性与合理性”。皇帝可以代天行赏和行罚,因而是“天道”“天理”秩序的规划者和操控者。于是形成了民众服从天子、天子服从“天道”的宗法规训,它体现出传统社会那种大体相似的“合法性”逻辑。这意味着,中西的传统法学最终都皈依于神祇的“一维世界”之中,无论是立法司法还是对正义与否的判断,无论是世俗权力运行还是日常生活行为,都要服从神性的理性逻辑和规划秩序。 

  近代西方商业革命和“3R运动”,则开启了从“一维世界”到“二维世界”的法律变革进程。一是法学与神学的分离;二是从身份到契约的运动,促进了社会契约论的形成与发展,奠定了法律秩序的框架基础;三是主观权利理论的崛起,核心是人代替了神。总之,自11世纪以来的西方法学变革,呈现出从神圣权威转向自由意志、从宗教伦理转向科学实证、从等级依附转向合意契约的发展轨迹,其根本意义在于走出了万物归于神祇的“一维世界”,形成了现代性的二元架构体系,从而进行人类秩序的重建。

  2.现代法学的“二维世界”框架逻辑 

  启蒙运动的直接后果,是形成了人类中心主义的、以物理和精神“二维世界”为基础的价值体系。这里的物理世界是一个包含物质、能量和时空的客观存在系统,而精神世界则是一个包含思想、意识和价值的主观存在系统,即“物质的,存在于物理世界里;象征的,存在于心理世界里;内在的,存在于结构世界里”。在二者交互作用中衍生了物质与意识、主体与客体、客观与主观的辩证关系,并深嵌于法学理论和法律规范之中。

  其一,国家与社会。在“一维世界”的传统法律中,国家与社会、人与自然都是同一的,故最终要统一于神性戒律。而现代性发展不仅在精神领域发生了世俗与教会的分离,也在生活领域引发了国家与社会的分离,人与自然、自我与他者、个人与国家的关系均需安置在物理世界与精神世界、内在需求与外部环境的对立统一关系之中。这就形成了公共利益与私人利益、公共权力与私人权利的二元构建。

  其二,主体与客体。法律上主体和客体的关系,其本质是以人为中心的人与万物的关系。在“一维世界”的传统法学中,人无法摆脱神祇而独立去面对外部世界。因此,从古希腊古罗马到中世纪的法律,一直是神启范围内以血缘、财产、地缘、等级等来确定社会成员的人格地位。古代中国则通过“天道”“人道”框架下的“三纲五常”,确立了皇权至上的宗法秩序格局。西方宗教改革之后,出现了从“神文”向“人文”的转向,主体客体关系才开始被纳入“二维世界”。于是,“一个现代主义的自我开始出现,他主张几乎类似于上帝的选择价值和目标的能力,并因此控制和重塑自然和社会世界”。这就成为人类在物理世界面前发挥自主性,进而获得解放的重要途径。

  其三,主观与客观。主观与客观是现代法学中法律关系、法律行为等方面的构成要素或权衡条件,也是权利、义务与责任得以证成和界定的重要基础。然而,古代法律评价人们行为更多的是一种神祇化的“正当性”概念。至17世纪,从霍布斯开始才认定自然权利始于人的自然倾向,从而奠定了现代自然权利观的理论基础,因此,“二维世界”中主观与客观的地位和价值就凸显出来,自由意志、行为方式、法律效果和因果关系就尤为重要了。可见,“自我与客观世界的截然分离——是现代主义世界的一个无法动摇的里程碑”,它决定了现代法律秩序的基本机制与模式。

  总之,现代法学是在物理世界与精神世界的二维框架中展开的理论构建,其核心要素就是人、物、事,主题在于法律认知、法律行为、法律关系和法律后果,这是现代法学的底层逻辑所在。晚近的后现代主义法学思潮对现代法学发起了反省、批判和解构运动,但它在一定意义上处在现代社会与数字社会的“转移轨道”上。

  (二)“三维世界”中的数字法学 

  当今的数字法学,无疑是立足人类数字化生存方式和价值观基础上的法学理论,它反映着数字社会的生活模式、政治形态和世界观,正在演绎着“三维世界”的法律逻辑。

  1.世界“三元组”的理论尝试 

  人类自古就开始思考和探索世界,柏拉图把实在与现象相区别,形成了物质世界、精神世界、理念(形式)世界的“三元组”,但后两者是对理智世界和感觉世界的理论抽象,而其“最根本的只有神,或者说善,而理念则是形容神的”。这样看来,柏拉图的世界“三元组”实际上还是“一维世界”观。晚近的波普尔则认为世界具有一种普遍结构,存在着物理世界(世界1)、精神世界(世界2)之外的客观知识世界(世界3),它是“作为人工产物的第三世界”,因而具有客观性、实在性、自主性和本体论地位。但实际上,波普尔只是把精神世界进行了某种意义上的拆分,并没能超出“二维世界”的基本框架和内在逻辑。

  2.“三维世界”的系统创生 

  近现代科学主义是建立在笛卡尔、牛顿等人的宇宙观基础上的,认为大千世界是遵守法则的、普遍有序的和可预言的。而人类的心灵则被定义为“自然的镜子”,“被认为具有通过稳定的、确定的和精确的客观知识来表述世界的能力”,从而形成了主体—客体、物质—精神、事实—价值的二元逻辑。但随着信息论、相对论、量子论、超弦论等的兴起,人们发现“世界上的一切事物皆源于信息而存在”,进而实现从“二维世界”向“三维世界”的根本性转变。

  其一,信息“实在”的涌现。在本体论上,数字时代的海量信息是事物运动的状态及其变化、内部结构与外部联系的状态及其变化方式的自我表述;在认识论上,它们则是人类对客体属性、功能和一切状态的一种把握。这意味着,信息是呈现于信息载体之上的事物自我表达和人类意义感知,它凭借新技术“既是我们世界的再本体论化,又是对新实在的创造”。如果说在工业革命中“一切事物都围绕着生产和劳动力控制”的话,那么,在信息社会中“一切社会行为则围绕着生产与信息控制”,故而,信息是客观实在的。

   其二,数字世界的“诞生”。一方面,随着量子论和超弦论的出现,人们认识到:宇宙中的每一个物理系统,从旋转的银河系到我们大脑中的神经元,“就均实行这样那样的计算而言都是‘计算机’”,这样,所有复杂的系统,都可被视为信息与控制的交互作用系统,而这些信息又会受到有序与无序的交互主宰,这些控制则遵循着宇宙法则。另一方面,数字化已经深刻地改变并重塑了人类生产生活方式,“信息处理支配着社会,渗透进每个生活领域”。如果说前者是人类对“二维世界”的系统认识和本体把握的话,那后者则是人类凭借新兴科技去解构和重塑“二维世界”,进而创造出物理世界和精神世界之外的“第三世界”。它固然离不开生物性生存的天然基础,却创造出了在数字空间中学习、工作和生活的孪生样态,呈现出数字化的行为模式和生存方式,形成了一个虚实同构的新型“数字世界”。 

   其三,“三维世界”的架构。数字世界具有明显的自身特征:首先,它是平行性的。数字世界是通过数据信息和算法来呈现的,它既是对世界1和世界2的历时性、共时性的数据化表征,也是对数据技术所带来的人类生存方式的延伸拓展,因而“具有与世界1和世界2平起平坐的地位”但又迥然不同。其次,它是镜像性的。我们每个人都会在数字空间中映射有多个与自己相对应的数字身份和数字足迹。这样,数字世界中的所有活动、所有关系都是真实的,但又是与物理世界、精神世界相平行、异步化的数字孪生,这很类似于福柯所描述的镜像和“异托邦”状态。再次,它是互嵌性的。数字世界不仅创造了人类数字化生存的全新模式,而且“是物理、社会和数字因素跨界融合的第三空间,日益成为‘物理-社会’空间的中介系统”。物理空间、社会空间(含精神活动)和数字空间通过数据信息来实现链接、互嵌和重塑的重要功能。最后,它是分布可视的。虽然每个人都是数字世界中的参与者、行动者和贡献者,但对这个镜像世界的可见程度、进入程度则因人而异、差别巨大。具言之,数据处理者在后台具有构建、进入和注视数字世界的超强能力,而普通大众用户则只有在自身账户和服务端口的边界内,拥有十分有限的数字世界可视能力和范围;同时,政府、平台、技术公司等数据处理者之间,在建模算法、数字孪生、元宇宙技术应用中对数字世界可视能力自然会迥然不同,而大众用户之间也会差别明显。这样,数字世界就呈现出分布可视的内在特征。 

  综上所述,数字世界并不仅限于数据信息世界或者虚拟网络世界,而是呈现数字生活方式、构建数字交往关系、创造数字利益价值的泛在新世界。它无疑是物理和精神世界的数字化映射和表征,自然也与这两个世界发生内嵌交融,然而,却涵摄着虚实融合的生活空间、生物—数字的双重人格、人机交互的关系场景、认知计算的知识谱系,因而,具有完全不同于物理和精神世界的运行体系、内在逻辑和价值指向,从而才真正成为一个更具自主性的、具有本体论意义的“第三世界”。

  3.“三维世界”的法学表达 

  当今数字社会需要基于“三维世界”进行有效的理论阐释和法学表达。

  其一,数字法律关系。数字法律关系主要是指在数字世界中由法律所调整的社会关系。从“三维世界”观来看,整个世界犹如一台庞大的平行计算机,能够看到每个自然规律的背后存在一个程序和算法,人们也是经过大脑过滤、组织和处理信息才使得日常生活成为可能。基于此,就形成了与“物理圈”“生物圈”不同的“信息圈”,在其中“我们将不断建构与转换世界”,从而展示出一种数字世界的社会关系。它需要立足数字空间、构建数字身份、呈现数字交往,进而生成数字利益,创造了数字经济形态和数字社会秩序,从而构成数字法律关系的现实基础。

  其二,数字法律行为。数字法律行为主要是指由法律所调整的、产生法律效果的数字行为。数字社会中人们在行为方式和内容上表现为生物性与数字性交融、现实性与虚拟性互嵌以及人机交互的“人机共生”模式。这就会超出身体行为和言语行为的传统范畴,呈现出通过数据/信息、算法及网络来表达和实现的虚实同构的行动样态,并在数字社会中处于主流地位。这样,以往那种对行为的动机、目的和认知能力等主观要素,以及行动、手段和效果等客观要素的理论解析,就会出现一定程度的失灵;而基于物理逻辑的主体与客体、主观与客观的二元分析框架和权责体系,以及基于生物行为而设计和运行的现代法治,无疑会面临很多尴尬,亟需基于数字世界而厘定数字法律行为,确立新的规范制度和法治机制来积极应对。

  其三,数字法律价值。数字法律价值主要是指数字世界中法律所反映、促进和实现的良善属性、意义及目标。它主要包括:

   首先,数字自主。自工业文明以来,人们就开始担心“技术理性和人类的价值在争夺现代人的灵魂”。而进入数字时代之后,则出现了更严峻的异化。一是思想导航,即出现了数据透视和“电子牢笼”、信息“投喂”与“信息茧房”等问题,形成“洗脑”性的观念诱导和思想俘获。二是无感控制,平台、数据和算法开始打破传统的秩序形式和机制构造,超越于物理性、生物性、外在性的控制方式,创造出数字性、虚实性和内在性的新型数字控制形态,导致了监控采集、计算分析、感知控制、自动执行上的对象化,进而形成了借由数字空间反观并干预物理空间、借由数字身份透视并操控生物人身的生态环境。三是消解意志,“三维世界”的空间交错、人机交互和算法决策逐渐发展成为工作生活的主导场景,这不仅实现了对体力劳动的替代,也不断推进对简单脑力劳动的替代;另一方面,人机混合决策、人机协同行为等情形中,出现了人与算法(机器)的“意思衔接”和“行为混合”。这些无疑都会对人的自由意志产生影响,如果处理不好,将会给人类带来一种“死亡”风险,即“一种丧失自由的死亡,一种意志的死亡”。上述情况表明,数字技术在大幅提升人类生活品质的同时,也给人类的主体性和自由自主带来了严重侵蚀,亟需有效的价值观照和法律应对。 

  其次,数字正义。平台、数据和算法是数字时代的根本标志,也是数字世界运行的核心机制。一方面,数字发展会扩大或加剧原有的不公平,另一方面,数字发展中则出现了新型正义焦点,如数据正义、代码正义和算法正义问题。它反映着数字社会的发展逻辑,突破了以往“二维世界”的正义基准,亟需探索和确立新型的数字正义价值,这在后文再详细阐述。

  最后,数字人权。在当今数字时代,每个人都既是生物人,也是数字人。它呈现、描绘、表达和构建了人们的自然本性、个性特征、行为策略和生活场景,展示出“三维世界”中的人类生活图式,蕴含着人们的数字人格和主体价值,从而成为数字人权的立论之基和正当性之源。目前数字人权保护也被纳入联合国“数字合作路线图”和《全球数字契约》之中,这必然成为数字法律价值的核心所在。

  二、数字法学的三大核心范畴 

  数字法学的核心范畴并不是全方位的“另起炉灶”,而是从“二维世界”到“三维世界”的转型重塑,以回应数字时代的发展要求。 

  (一)数字权利 

  如果说“一维世界”中的传统法学是“以神为核心”的统一论,“二维世界”中的现代法学是“以人为核心”的二元论,那么,“三维世界”的数字法学则是“以数为核心”的系统论。当然,这里的“数”并不是形式上的计算单位,而是数字世界中的数据信息。同时,这并不是消解了人而是升华了人——具有生物—数字双重属性的人,数字权利也随之涌现。

  1.数字权利的时代生成 

  其一,“数字人类”的主体性再造。自启蒙时期开始,当人取代了神并以人类中心主义来审视、控制和改造世界的时候,人们就会根据主体和客体来思考一切事物。然而,自17世纪以来“一些哲学家认为主体和客体之间、人的感官和心灵结构与事物本身的存在方式之间存在着一道屏障,并认为人们无法越过这一屏障而达到实在和客体”,这意味着主体与客体、主观与客观、国家与社会二元论中存在着一个难以逾越的鸿沟。

   其实,当年尼采宣告“上帝死了”,旨在确立人的主体地位;福柯疾呼“人也死了”,旨在打破启蒙的“主体神话”,他们的核心要义都是如何跨越二元论鸿沟,重建人的主体性。进入数字时代的“三维世界”后,主客体之间的鸿沟开始发生模糊。一是数字认知。在“万物数字化”的条件下,算法“不仅分析世界,而且积极改造世界”,数据分析可以让事物变得更加透明可视,主/客之间的认知鸿沟得到大幅弥合,这同时改变着人们的自我认同和对他者的认知。二是协同认知。在人机交互的场景中,机器作为一个积极的参与者加入社会、联结人类。一方面,它通过数据和算法可以理解人,另一方面也可以理解世界,这种“人—机共同体”的系统协同认知,促进了“三维世界”之间的信息交互。三是生成认知。生成主义认知既不依靠经验,也不依靠理性,而是依靠具身。AI系统可以形成“由客体信息转换为感知信息、由感知信息转换为知识、再由知识转换为智能策略并进而转换为智能行为”的“共性工作机制”,而生成式人工智能则能够根据用户的提示来生成文本、图像、影像或其他信息,在这一过程中它能够理解用户、理解世界乃至编辑世界。 

  上述三种认知并不仅仅是一种认识论革命,也是一种本体论上的“人类革命”。就是说,人类超越了自身的生物性,形成了数字生存和人机交互上的巨大延展,从而在一定程度上“穿透”主/客屏障,促进二元对立的消解,更重要的是拉开了“三维世界”的时代序幕。这样,“主体被重新产生”,其自由意志、行为方式、社会效果等均嵌入了数字因素。同时,在数字人形象、数字画像、“复活”逝者等数字分身之外,也出现了虚拟财产、AI数字人产品、自主机器人等数字客体,数字社会关系和数字权利的生成就势在必然了。

  其二,人类生活的数字逻辑。在“二维世界”中,人类生活场景是物理时空中的人、物、事,由于“事”是围绕“人”和“物”而发生和展开的,因此,最终还是人与人、人与物(自然)的互涉关系,形成所谓的“对人权”和“对物权”,因而呈现出一种“物理—生物”逻辑。但在“三维世界”中,则在“物理—生物”逻辑之外,演绎着新型的数字逻辑,进而孕育了数字权利。

  首先,数据信息成为生活中枢。从社会生产过程来看,“二维世界”的生活中枢是资本和劳动,而在“三维世界”中则看到“本质上世界是由信息构成的”,数字世界要么是对物理世界和精神世界的数字映射,要么是通过数据信息处理和算法模型对生产生活的数字化组织、调控和构建。

  其次,算法决策成为秩序动力。数字时代带来了全面数字化的生存方式,数字经济、数字社会、数字政府等的转型发展迅速,自动化决策和大模型应用则成为推动时代变革和秩序构建的核心力量,由此迎来了“一个由算法定义的世界”。

  再次,数字交往成为生活常态。进入数字时代后,人们越来越多地融入在线生活。由于每个自然人都是一个“信息体”,因此,人们日渐从生物性表达转向数字性表达,社会关系就围绕着“动态的数字自我”来展开,“数据化不仅能将态度和情绪转变为一种可分析的形式,也可能转化为人类的行为。”这使得日常交往更加数字化、便利化、高效化,“三维世界”也变得更为丰富和活跃。

   最后,数字利益成为权利重心。在“二维世界”中,权利的重心自然是人格和财产,而进入“三维世界”后,形成了数字空间、数字人格、人机交互等更为复杂的数字生态环境,因而也就出现了隐蔽在人格和财产背后的控制因素和形式。具言之:一是“你就是你的信息”,因为所有用户的平均可预测程度都在93%左右,这种数字世界中“全景敞视”所带来的严峻问题是,连“我们是谁”都受到了控制,那么数字人格利益必然受到严重贬损。二是数字时代的信息是权力的中心。技术和信息掌控者可以通过控制人们对世界的感知来行使权力,从而实施数字监控和“感知控制”,数字自主权利遭到严重侵蚀。三是新兴技术应用能够产生空前的数字利益,如“复活”逝者、塑造数字人、脑机接口、数字孪生、元宇宙等,通过这些模拟计算和转换表达,不断地创生、修改、变换、传输数字身份、虚拟客体和数字利益。此时,就可以“把信息理解为人类与现实之间的一种基本关系”,数字利益界分就成为时代焦点。总之,数字利益已经成为“三维世界”中权利诉求的核心所在。 

  其三,数字契约的共享赋权。启蒙以来社会契约论的前提、基础、内涵和逻辑均无法安置数字空间、数字身份、数字关系和数字利益,而且“三维世界”不仅突破了既有的权利义务框架和制度安排,还在颠覆性重建中产生了新的数字鸿沟、数字人权、数字正义等问题。联合国刚通过的《全球数字契约》实质上就是对数字世界的秩序设计和框架安排,也是对“三维世界”整合优化的一种努力。也即数字契约是以往社会契约的补正和重建,它既对数字利益做出了界分共享,也确定了数字赋权的重要基准和方向。

  可见,数字权利具有强劲的生成动力和深厚的社会根基,它不是“数字内容的传统权利”或传统权利的“数字化”,而是“在适用空间、赋权方式、权利结构与运作逻辑等方面得以‘新兴’”;不是“二维世界”中权利的线上转移,而是基于“三维世界”中数字空间、数字主体、数字客体、数字利益而产生的新型权利。

  2.数字权利的基本特性 

  由于数字权利立足于“三维世界”之中,因此,它必然带有与传统权利不同的基本特征。这主要表现在:

   其一,数字权利的流动性。在现代法学理论中,人、物、行为是权利本质中所包含的“恒定的和不变的要素”。然而,数字时代的新生活将凭借数字世界而从固态走向液态。一是信息的本性是流动的,它在流动中不断创造、更新价值链,并通过各种社会反馈机制,充当着改变社会结构的角色;二是持续变化的漂移关系形态,包括使用数据系统的人的变化所带来的“用户漂移”、人们使用系统的方式的变化所带来的“行为漂移”,以及系统本身的变化所带来的“系统漂移”;三是主体的流动性与模糊性,每个人都在多个数据系统中具有多个不断更新变化的、分散化的数字身份,从而进一步增加了数字环境下的主体流动性和可塑性。于是,“主体性变得分散,并且至少在某种程度上脱离了因果链条”。这样,人们在“三维世界”中所形成的数字利益和数字权利也必然呈现出流动性,其蕴含的法益也难以固化。事实上,“数据二十条”之所以绕过“固态”的所有权来进行“三权分置”,就充分考虑了数字权利的这种“液态”性。 

  其二,数字权利的场景性。“三维世界”的互动交融,使得政治、经济、社会和文化等各个领域都采用了数字化、场景化的运行模式,它反对普遍主义、理性主义的规则体系和治理模式,主张个性多元、灵活体验、具有互操作性的场景化机制。这样,在赋权方式上,就应走出以往那种状态性、固定性确权的路径依赖,而应转向采取流动性、过程性的确权策略,即制定原则条款(框架指引)—场景化赋权(细分类型)—案件裁判(现实保护),进而化解确权“固化”与交易“流动”、规则秩序与创新变革之间的张力,更好地对数字权利进行场景化确认和保护。

  其三,数字权利的穿透性。在“三维世界”条件下,人们的日常生活都是虚实同构的,数据信息也是公私兼具的。基于网络平台、数据信息和建模算法,小小的键盘就可以让人们跨越物理时空,实现远程临场或者别处临场,而数字孪生、元宇宙、生成式人工智能等技术更是实现了跨界的系统交互,形成了一种穿透物理边界、穿透部门阻隔、穿透关系壁垒的全要素、全场景的可视生态。此时,人们的行为和利益也就变得具有“穿透”性,其相应的数字权利就应在“穿透”过程中获得确认和保护。

  其四,数字权利的交互性。随着智能化的加速迭代发展,将有越来越多的高级机器人参与人类工作,甚至一些全自动智能系统还能指引和决定人的行为,如电子交警、非羁码、自动执行、智能预测与评查系统等。而大模型虽然是对人类知识的优化而不是创造新知识,但它已开始参与人类知识的生产,被其优化的人类知识(特别是超出一般人所掌握的)也已经影响人类的判断和决策,也就是影响人类的价值观和行为方式了。在这种情况下,无论是权利的利益论还是权利的意志论,都会遭遇严峻的挑战。

   进一步来看,智能系统的“行为”呈现出某种“计算意志”甚至“幻觉”。当这些系统的自动化决策来“辅助”人类决策,甚至直接评估人类活动和生活状态,或者进行自动化执法和司法时,“人—机共同体”就可把用户引向特定的方向,进而还可能“制定了我们的可能的存在方式”。于是,这不仅使得人的主观状态表现为“自由意志—计算意志”的混合性,也使得法律行为渗入了人机的互操作性因素。换言之,人工智能、基因工程和脑—机接口等科学和技术的快速发展,都不仅是改变了自由意志的外在环境,也“在削弱、侵蚀甚至取消自由意志的生物基础,尽管现在它们甚至还达不到严重质疑自由意志的程度,至多是削弱了自由意志在个人行为中的作用”。这样,其权利义务关系自然就附着了人机交互性,其间伴有道德和行为规范上的复杂交叠和多向对话。此时,如何确保人的主体性和意思自治,进而承担其相应的法律后果,就显得尤为紧要。 

  (二)数字权力 

  在当今数字时代,“三维世界”已经成为社会运行的底层逻辑,数字经济、数字社会、数字政府、数字法治等相继成为主导形态。于是,便在传统权力体系之外出现了数字权力的新样态。

  1.从契约论到“三方论” 

  契约论是现代政府的理论基础和框架指引,但契约论是一种“二元论”。而如今数字政府则呈现为立足政府、社会(用户)、平台的“三方主义”理论。一方面,它突破了传统的国家与社会“二元对立”预设,构建了平台范式的三方关系,构建新型数字行政、社会协同、公民参与的治理模式,从而走出了控权论、管理论和平衡论中的二元博弈论,转向了基于数字化的主体间性和对话互动的系统交互论。另一方面,在政府与社会的关系上,应确立起“政府就是平台、公民就是用户”的价值原则;在政府与平台的关系上,采取了政府为平台“加责”的治理模式;在用户(社会、公民)与平台的关系上,则从“用户就是上帝”转向“用户就是数据”的互动关系。其核心指向,就在于塑造平台化、数字化、智能化的数字权力运行机制,从而构建“三维世界”的治理秩序。

  2.数字权力的新格局 

  就像数字权利一样,我们很难对数字权力进行精准界定。不过,数字技术发展确实带来了两大变化:一是数字技术赋能权力,二是数字发展改变权力结构,反映了“三维世界”中的基本权力运行图。

   首先,传统权力的数字化。这主要是指原有权力形态在当代的数字化呈现和运行。在“二维世界”中,权力的范围主要限于政府职权作用于公共空间,而且基本上是采取物理性、生物性的控制方式,可以说是在物理时空中“自然”的权力运行模式。而在当今“三维世界”中,平台政府模式突破了地域层级,数据可视超越了经验理性,从而形成了新型的数字治理机制和范式——“数智治理”。此时,传统权力也就获得了新的数字表现形式,如自动化行政、数字检察、数字法院等。其优点是敏捷性、节点性和穿透性,能够为民众提供便捷服务、即时保障和有效化解社会风险。然而,有些地方数智治理设定了“望远镜”“显微镜”和“雷达”等监控功能,构建了“提前知、提前控、全程知、全程控”的数智治理体系等,这就实现了对制度规则和行政程序的技术性改写。在此过程中,一些政府部门往往会从自身立场和利弊权衡出发,技术性地“变通”规则、压缩程序和化减自由裁量空间,从而以“暗度陈仓”的方式来绕开有关制度和程序的约束与控制,形成了在规则适用、裁量判断、制约监督、行政责任等方面的规制逃逸。因此,数字权力的法律控制就成为一个重要的时代问题。 

   其次,新生的数字权力。这主要是指人类迈进“三维世界”之后所新生的,以网络化、数字化、智能化为核心要素的权力形态和机制。当今信息革命所创立的这个数字世界,与原来“二维世界”具有不同的结构、规则以及行为方式,超越了一切传统权力的控制方式和管辖范围。此时,众多资本与技术融合后便在广阔的数字空间和新业态领域中砸钱“圈地”,并在“制度破窗”“技术先占”中实现技术赋权和自我赋权,进而倒逼政府“承认”和作出有关制度变革。然而,各国政府对这些“数字圈地”和制度挑战不能视而不见,因此,必然要踏进这个“西部世界”。这样,政府数字公权力便后来居上,如平台治理权、数据治理权、算法治理权等。而在平台权力/权利的生成结构中,其数字私权力的比重也在不断加强。一是它具有庞大的资源动员能力和优势地位,具有对经济社会乃至国家的明显影响力;二是政府管理部门出于自身技术能力有限、新业态监管方式和新模式复杂程度等的考量,会把一些公法审查事项“加责”给这些数字平台,使其扮演“守门人”角色,进而形成了具有某种准公权特征的庞大数字私权力;三是它具有平台内治理和平台外治理的双重规制能力。因此,无论是数字公权力还是数字私权力,它们都在昭示:“通过对数据世界的挖掘,世界的一切皆可被计算和认知,于是原来的黑箱世界逐渐被打开,变成一个透明的世界。在透明世界里,人们的一切皆可以被认知和把握,并且可以预知其未来。”这样,就形成无处不在的计算、无处不在监视的社会生态。可见,新生数字权力具备了空前的穿透力,导致启蒙以来人类所发明的、能够有效控权的“制度铁笼”失效了,亟需探索“三维世界”的控权“数字铁笼”来塑造新型的数字法治。 

  最后,技术性数字权力。这主要指基于数字技术支配力而形成的权力形态和机制。由于国家力量很难按照传统方式来深度介入数字空间,既有法律规制也很难发生作用,而以算法和代码规制为代表的自动化技术治理就成为一种必然的选择,技术规制便大量嵌入社会秩序。例如基于区块链的智能合约、自动识别和处理系统等,就完全不同于传统法律框架下那种“外在”的行为规制,而是呈现为一种“内在”的技术规制,而且对于互联网的程序、协议和平台而言,其本身就是规制的一部分。这种技术规制在社会秩序中的嵌入,无疑展现了人性逻辑与技术逻辑的兼容与博弈。

   综上观之,这些数字权力呈现出“二维世界”中传统权力所无法企及的属性、方式和能力。一是集成性,即这些数字权力都是凭借数字技术,对相关权力或者权能的不同部分进行重组、转换与合成,进而成为“三维世界”中一体联动、高强辐射的新型权力样式。二是穿透性,这与权利的穿透性相似,但方向却相反,即它在穿透式监管和治理中,扮演着“穿透者”的角色,而数字权利则大多处于“被穿透”的地位。三是隐蔽性,即数字权力更多地存在于数字世界之中,至少是经由数字世界而运行,它无影无形却能够对物理时空中的人、物、事进行干预和影响,人们往往还意识不到或者“知其然而不知其所以然”,形成了一种“远程在场”的无感控制。四是自动性,即数字权力可以通过代码和算法的形式来自动运行,以实施“数智治理”。五是迭代性,即数字权力会随着数字技术的迭代而迭代,且速度很快。六是弥漫性,即数字权力的核心机制是信息处理和建模计算,它已经超越了传统权力的“物理形态”,呈现出无形性、流动性、弥散性特征,其在数智治理中的精细化、颗粒度、穿透性追求,塑造了“无处不在”的权力生态。基于此,它们就突破了“二维世界”的规则程序和约束框架,甚至还会以数字技术来压缩、更改、变塑既有的法律规则和程序,如此构建起来的自动化行政和数字司法过程,就难免产生权力游离于规程之外的“技术性逃逸”趋向。同时,数字权力的底座是数字技术,因此,对数字权力的各式“创新”难以事先预测和控制,在技术迭代面前也很难追踪规制。这表明,数字权力的法治约束,不能简单套用“二维世界”的法治框架和机制,而必须通过确立新型的数字法治的框架和机制来实现。 

  (三)数字正义 

  正义是人类社会的一个永恒追求,但人们对正义的理解和认识却五花八门。从传统正义迈向数字正义,则是数字时代的一种客观要求。

  1.“二维世界”中的分配正义 

   众所周知,“给予每个人以其应得的东西”无疑是自古以来的正义之核心。从柏拉图、亚里士多德到黑格尔、罗尔斯,关于正义的讨论主要集中在公平分配、各得其所这条主线上,正义内容则从财产、身份、条件转换为平等、自由与权利。它反映了“二维世界”中的善德追求,其基本逻辑在于:一是基于物理世界“寓言”的逻辑推论,正好像物理学家“每天对宇宙形成所作的那些推理一样”。二是以物质生活为中心的社会分配。三是“物理生态”中的正义权衡,即在生态要素和结构上,其基础是物理时空,中心是生物性的人,也皈依于人;在正义认知上,法律也就成了能够科学认知正义原则的工具;在正义目标上,彻底改变了那种过于注重生命、自由、财产的“三部曲”传统,使得法律能够保障每个人“实现一种标准人类生活的最低要求”,从而实现公平合理的正义秩序。可见,传统的分配正义,根本上是以“经济正义”为主导、以物质分配为中心、以伦理为准绳、以保障人们的基本生存发展权利为目标的,因此,它并没有超出物理时空条件和工商生活的规律与界限。 

  2.面向计算的正义转型 

  随着“三维世界”的形成,人类的数字化生存方式必然要求迈向数字正义,并体现出其特有的时代特征。

   首先,在属性上,数字正义是计算正义。它并不是以实物流转方式和人为手段来直接分配资源,而是通过数据信息处理和算法控制来隐性地匹配资源与调动行为。这主要体现在数据、代码、算法的处理、编写和设计上,通过这些计算过程和计算结果来间接分配身份、机会、条件、财富,并产生与此相应的平等、自由和权利的正义后果,例如数据画像、人脸识别、算法派单、数据鸿沟、算法预测、精准推送等。一方面,“数字正义可以让‘接近正义’不再依赖于物理的、面对面环境,甚至不再受制于人类的决定,就可以实现”;另一方面,“当算法将虚拟世界和现实世界的个体相联结,将某一个体的过去、现在和未来相联结时,一次性的不公可能暗藏着对个体结构性的歧视锁定”。这表明,数字正义已经与传统正义具有不同的内涵、体系和逻辑,无论是价值判断还是保护方式,都已经不可同日而语了。 

  其次,在过程上,数字正义基于认知计算。在“三维世界”中,无需设置“无知之幕”来做出正义原则的道德推理,而是能够通过数字世界进行认知计算,来发现和分析既有的“二维世界”,从而弥补了主观与客观以及心—身之间的鸿沟。另一方面,数字正义是通过算法决策,并依托技术程序和规制机制来实现的,具体反映着计算目的、计算法范围、计算方式、计算过程、结算结果所蕴含的价值偏好、算法品质(黑箱状态和“霸权”程度),以及相应技术程序和规制机制的伦理取向、技术基准、约束路径等。这样,它就能够克服传统正义中人脑决策的价值偏好、认知能力和决策水平等局限,但同时算法也成为一种新兴权力,并开始定义数字正义。

   最后,在方式上,数字正义是可视正义。它建立在汇集、挖掘和运用海量数据的基础上,完成了从经验研判到全景透视的重大转型,有利于化解以往正义判断的模糊性、不确定性和多样性难题。然而,它也就产生了全新的可视正义问题。一是在政府超能施策、商家精准营销、服务个性定制的背后,“个人总是可见的和透明的,即全景开放的”。二是一些数字场域“常常依托于某种既定的算法技术,这就导致了个体的身份叙事始终受制于某种程式化的算法规则。它更强调规律性而不是偏差,规范性而不是变化,符合模式而不是打破模式,因此也在深层次上影响着个人的人格自由、平等以及个性发展的多样性——身份被困在了他人所建造的笼子里”。三是通过互联网“过滤泡”所形成的“信息茧房”,形成了技术优势(算法主导)者对公众(用户)的单向透视,进而生成一种隐蔽性、控制性和逃避监管的无形操控能力,导致公众(用户)被圈在一个全然不知的、柏拉图“洞穴式”的玻璃房子里。这就陷入了极为深刻的不自由、不平等、不公正的社会境地,被束缚在不断扎紧并内卷的计算系统之中。可见,与传统正义的模糊性、不确定性和多样性不同,数字正义也就面临着单向性、可视性和操控性的社会风险。基此,促进数字能力平等、抑制算法歧视和不公、防止数字控制、限制数字权力滥用、反对“数字殖民”“数字霸权”,已成为构建人类“数字文明共同体”的重要任务。 

  3.立足系统的公平 

  传统正义的基础是价值共识、生活经验和理性判断,但在司法过程中,基本都是在地域/级别管辖的框架内,经由司法者的个案裁判来实现的,这就给虚假诉讼、套路贷、“碰瓷”诈骗等犯罪留下可乘之机。而如今数字检察、数字法院等通过大数据分析、数据碰撞关联、智能研判等方式,能够在数字系统中及时发现、识别和制裁原来个案处理所难以发现的问题,从而实现系统性的公平正义。

  综上可见,如果说工商时代是一种基于道德推理和伦理衡量的分配正义的话,那么,数字时代则是基于建模计算、可视分析、精准配置的匹配正义。其核心是数据信息的分享与控制、算法决策的公平合理性和人机关系的正当性。它在根本上体现着对“正义的计算”和“计算的正义”的双重要求。它是德性伦理对技术逻辑的方向指引,是正义价值对数字社会秩序的边界设置。

  三、构建中国自主的数字法学知识体系 

  党的二十大明确提出“中国式现代化”的战略定位和发展蓝图,这迫切要求构建相应的中国自主知识体系。而基于法学自身的特殊性,构建自主法学知识体系则需提炼“数字中国”“法治中国”建设的创新命题,形成可供分享互鉴的“中国方案”和“中国智慧”。数字法学恰恰是代表着中国自主法学知识体系的数字面向。 

  (一)数字法学的时代使命与担当 

  从国际社会共识来看,在数字空间中将人的自主性和人的权利置于事务的中心非常重要。这也是数字法学的核心命题所在,因此,数字法学必然负有两方面的重要时代使命和担当。

  一方面,提炼“中国式现代化”中的法学命题。中国式现代化既是对近百年来我国变革发展经验的高度总结,也是对未来发展蓝图的科学设计。当今中国数字经济站在了世界发展的“第一梯队”,因此,我们在数字发展中遇到了与西方发达国家相似相同,甚或还有他们也未曾遇到过的问题和挑战,并且在新业态新模式、新制度新机制,以及数字法治建设上取得了诸多重大成就。这就需要及时进行命题提炼、理论升华和系统阐释,探索“中国式”数字法治机制和数字法学理论,从而实现重大的时代突破和理论超越。

  另一方面,为构建中国自主法学知识体系提供动力和支撑。就法学而言,从晚清开始就“仿制”借鉴西方的现代法学理念和制度。这无疑对我国追赶现代化、融入全球经济发展潮流起到了重要推动作用,但也使得我们在理论资源和话语权方面处于“后发”依赖和追赶地位。但数字时代则给我们创造了从“跟跑”到“并跑”的良好时机。数字法学就成为提炼我国的数字制度创新成果、升华我国的数字化转型命题、探索当代数字治理模式与规律的重要理论阵地,是构建中国自主法学知识体系的关键突破口,为其提供核心动力和根本支撑,进而为数字化转型和数字法治建设提供价值坐标和理论指引,也能够为数字时代的高端法学人才培养提供必要的理论资源。

  (二)立足三大核心范畴构建数字法学知识体系 

   以核心范畴构建数字法学知识体系,是数字法学承担时代使命的必然要求和重要基础。主要包括:一是从数字权利、数字权力的属性方式、运行规律及其相互关系出发,探索构建数字法学的基本原理和基础理论,阐释“三维世界”下的权力制约、权利保障和秩序运行机制,塑造控权的“数字铁笼”和厘定权益边界;二是从数字正义的基本范围、权衡基准和原则目标出发,探索构建数字法治的价值尺度和行为坐标,为“三维世界”的治理秩序提供数字人文和方向指引;三是从“三维世界”的耦合结构、作用体系和互动效能出发,探索构建新时代的数字正当程序理论,为约束数字权力、保护数字权利、维护数字正义提供机理支撑和可靠保障;四是从数字法学的核心范畴出发,探索构建“中国式”的数字法治体系,不断推进数字法治理论、数字法律规范、数字法治实施、数字法治监督和数字法治保障的建设和发展,为数字法治建设的“中国图景”提供理论方案。 

  当然,任何变革都是建立在既往发展基础之上的,数字法学也不可能脱离现代法学而另起炉灶。事实上,物理世界、精神世界仍是人类生活的重要基础,也是“三维世界”的核心构成部分,因此,很多现行法律规范及其理论依然是有效的,可以被继承吸纳而对接数字时代,从而实现数字法学与现代法学的优化整合与变革重塑,形成现代法学的升级版。

  (三)创新自主的数字法学理论 

  探索和创新自主性的数字法学理论,须遵循三个基本原则:一是要立足“三维世界”的法律逻辑和数字社会生活规律;二是扎根于中国的数字法治创新实践,体现文明悠久的中华智慧;三是充分继承吸收现代法学的有效理论资源。随着从“二维世界”到“三维世界”的颠覆性变革和总体性转型,很多基础或核心的法学命题则需要进行根本性重塑和本体化重建。主要包括:

  其一,数字人权理论。进入数字时代后,原有的人权观念、原则、范围、领域和保护方式都面临数字化生存的严峻挑战。如果说,在传统人权理论和领域中西方一直掌控着“先发”优势话语权的话,那么,今天的数字人权则有我国理论研究上的引领性贡献,从而改变我国在国际人权话语上的被动局面。这亟需大力推进基于数字人格、数字能力的数字人权理论研究,使之成为数字法学的重要组成部分。

  其二,数字法治理论。现代法治是建立在“二维世界”基础上的,而数字法治则是建立“三维世界”基础上的。换言之,应从物理性的主—客体二元对立逻辑,转向数字性的主—客体包容逻辑;从政府—公民的传统二元构架,转向数字政府—平台—数字公民的三元平衡体系;从工商生活的“人、物、事”中抽象出来的经验理性逻辑,转向数字生活中信息处理的计算理性逻辑等。因此,它在包容、吸纳现代法治的同时,必然要实现数字时代的方向性重塑,包括数字法治基本范畴、数字法治核心价值、数字法治体系、数字法治运行、数字法治秩序等,这是当下法律共同体的一个重要使命。

  其三,数字正义理论。数字正义理论反映着数字社会的利益计算原则和秩序目标,对于我国而言,则应秉持社会主义核心价值观、“数字中国”战略和数字命运共同体的价值理念,构建符合数字时代发展要求和全球数字契约准则的数字正义理论,确立以数据信息为核心的计算正义,从而促进全球数字法治的变革发展。

  其四,数字司法理论。现代司法过程是通过场所(法庭)、以物理“接近”方式来呈现正义的,而数字司法则是通过场景(在线)、以数字“可视”方式来呈现正义的。近年来,我国在数字检察、数字法院、数字警务、数字纪检监察等方面做出了大量的创新探索,从而推动了从“接近正义”向“数字正义”的转型。由此提炼升华而成的数字司法理论,同样是数字法学中生动鲜活的重要内容。

  (四)构建数字法治的文明共同体 

  随着全球数字化转型不断加快加深,数字法治也随之成为新秩序的普遍性要求。

  一是数字法治建设应立足“数字文明共同体”的价值观。如果说农业文明运行的核心是权力,工商文明运行的核心是财产,那么,数字文明运行的核心就是信息。它通过数据和算法得以呈现表达和秩序构建,并塑造了“数字人类”和“数字文明共同体”。因此,数字法治建设应在“三维世界”中确立数字权利、数字权力和数字正义的制度体系和运行机制,为“数字文明共同体”提供价值支撑和秩序保障。这既是中国式现代化的重要开放性特征,也表明中国是《全球数字契约》的重要参与者和贡献者。

  二是携手面对全球数字化转型和法治挑战。网络治理、数据跨境、数字鸿沟、人工智能风险等都不是一国可以独自面对的,而是需要以人类命运共同体、数字文明共同体的理念来合作应对,构建保障数字权利、控制数字权力、维护数字正义的全球数字治理秩序,这也正是联合国《全球数字契约》和“数字合作路线图”的价值指引所在。

  三是涉外法治需要广泛的国际合作和共商共建共享的全球治理。目前中国的综合国力已经跻身世界发展前列,这必然要求我们在国际社会秩序和全球治理中发挥日益重要的角色和作用,而涉外法治无疑是促进国际合作、畅通“一带一路”、维护海外合法利益、推动共商共建共享的重要支撑和有力保障。如数字丝绸之路、跨境电商、网络安全、数字合作、大模型风险防控等,都需要纳入涉外法治框架,从而积极践行《全球数字契约》和促进数字正义。这也能更好地发挥我国在国际数字秩序构建的主动权和话语权,促进中国自主法学知识体系的国际化传播和交流互鉴。

  结语 

   《金刚经》中的“三句义”这样写道:佛说世界,既非世界,故名世界。同样,从“一维世界”到“三维世界”的法学演进,也展现出人们对于“法律世界”的认知迭代。总合而言,数字社会突破了工商社会的“二维世界”生活图式,“数字世界的高楼从平地拨起”,形成了“三维世界”中的生存方式和行为规律。这样,就难以再简单套用现代法学的框架体系来阐释和解决数字法律关系与秩序问题,此时,数字法学便应运而生,它萌发了与传统观念既不相同又互嵌关联的数字权利、数字权力和数字正义范畴,进而成为中国自主法学知识体系构建的重要创新领域,能够为全球数字法治发展贡献“中国智慧”和”中国方案”。基于此,对于数字法学,我们既不能从微观的学科角度也不能从中观的领域角度来定位,而应该从宏观的时代发展角度来审视,它呈现出传统法学—现代法学—数字法学的演进历程。这一演进无疑为法学研究提供了广阔的创新空间,赋予了全新的理论使命,但也面临着复杂的时代挑战和艰巨的重建任务。这需要一代乃至几代学人的共同努力才能完成,也许它是一个永远流变发展的过程。无论如何,数字法学基于数字时代的深层驱动而创生,它在根本上是“三维世界”运行逻辑的时代表达。 

  〔本文注释内容略〕

  原文责任编辑:王博

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