2016年中国杭州G20峰会制定了《G20全球投资指导原则》。该原则明确规定“投资及对投资产生影响的政策应在国际、国内层面保持协调，以促进投资为宗旨，与可持续发展和包容性增长的目标相一致”。这一原则为各国协调制定国内投资政策和签订对外投资协定提供了重要指导。各国缔结的国际投资条约在保护投资者权益、促进投资的同时，不能违背可持续发展的原则。如何在双边投资协定谈判中具体落实这一原则？目前，我国正在与美国和欧盟谈判双边投资协定，探讨在双边投资协定的规则制定中如何促进可持续发展目标的实现具有重要的理论和现实意义。

　　多元、全方位的

　　可持续发展理念

　　很多时候，可持续发展被理解为环境与资源的可持续发展，但是其内涵远不止于此。可持续发展的概念经历了长期的发展历程，其含义随着时间的推移而不断扩展和深化。可持续发展的概念纳入国际视野则最早出现在战后关于利用海洋渔业资源的问题中。在对海洋资源的利用过程中，人们逐渐认识到人类的经济活动不能超越环境的承受能力，人类的整体生活要与自然环境保持和谐。在这一阶段，可持续发展的概念强调环境与经济发展的关系。之后，人们认识到可持续发展不仅仅是一个经济发展与环境领域的问题，它还涉及社会治理的方方面面，如尊重人权、抵制腐败、追求一个公正和谐的社会等。20世纪90年代，人们认识到人是发展的中心，人权的要素被加入到可持续发展的概念中。可持续发展的概念的外延不断外溢，扩展到了人类生活的更多方面。其从可持续利用自然资源的最初含义演变为以人为本且具有社会经济性质的概念。它具体包含了三个支柱，即经济、环境和社会。这三个支柱相互联系，形成一个整体，共同构建了可持续发展的完整内涵。涉及这三个领域的政策必须相互促进，才能达到人类社会可持续发展的目标。

　　与以上概念仅限于权益的代际分配不同，发展中国家的学者提出可持续发展还要关注权益在当代不同国家、不同地区的人民之间的合理分配和平衡。诚然，人类社会从未像今天这样相互依存，离开了全人类的共同发展，个别国家、个别地区无法单独实现可持续发展。全方位的可持续发展理念显示出了追求人类命运共同体的新主张。我们在谈判双边投资协定时应坚持全方位的可持续发展理念。

　　国家规制权：为东道国实现

　　可持续发展目标提供政策空间

　　在追求可持续发展目标的征途中，一国政府承担着最重要的角色。要处理好投资保护与可持续发展之间的关系，最重要的是要平衡处理投资者权益保护和东道国管理外资的权利之间的关系。目前，国际投资政策正在经历着从放任的新自由主义到嵌入式自由主义、从南北矛盾向公私冲突的根本性范式转变。这一范式的转变为在投资协定中促进可持续发展目标的实现提供了新的路径。作为回应，国际投资协定应以一种平衡的制度来纠正现有的国际投资协定的缺陷。在这样的背景下，国家规制权（the right to regulate）的概念被强化。这一概念之所以被强调，是因为在现有的国际投资条约中从规则的设定到仲裁机构对规则的解释，都过多地保护投资者的利益而忽略了东道国对外资的合理的规制权，造成国际投资关系中最重要的一对关系，即投资者和东道国之间权利和义务关系失衡的状态。

　　国家规制权这一概念在国际投资法的视野下具有特殊的含义。它是指允许东道国对外资的规制背离国际条约中承诺的对外资保护的义务而不对受到不利影响的外资赔偿的法律权利。太多的规制空间会损害国际义务的价值，太苛刻的义务又会过分限制国内规制的空间。如何找到一个以促进可持续发展为导向的平衡点，是各国在缔结国际投资协定时面临的挑战。在新近缔结的国际投资协定中对规制权的规定不尽相同，但体现出趋同的趋势，即增加规制空间，保持规制的灵活性。

　　在谈判双边投资协定时，可以通过以下途径来实现国家规制权。第一，在国际投资条约的序言中明确提出规制权。虽然条约序言并不能创设有拘束力的条约义务，但是其阐明缔约的目的和目标，并提供缔约的相关背景，这些都有助于条约的解释。当发生投资争端时，仲裁庭有义务根据《维也纳条约法公约》的规定参考缔约目标和背景来解释相关的投资保护规则，在东道国的政府规制权和私人财产保护之间寻求平衡。这类宣言式的条款越来越多地进入国际投资协定，除了在条约解释中能够起到一定的作用之外，因条约序言处于总领条约的地位，对条约的具体条款的制定也会有影响，从而对缔约方的具体权利和义务都有指引作用。第二，明晰投资者权利和国家规制权的界限。国际投资法律制度，经过多年的发展，已经就条约的核心内容——投资者的保护义务达成了共识，包括国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇、征收和补偿、对资金转移的限制等方面。但是，对于这些内容的具体规定方面，仍然存在着概念界定不清晰问题，造成投资者权益保护和国家规制权之间的边界模糊，从而导致许多国际投资争端。因此，可以重新拟定诸如公平公正待遇、间接征收等核心条款，以便明晰投资者权利和国家规制权的界限，更好地平衡两者的利益。第三，通过保留和例外条款缩小东道国的义务范围。传统的双边投资条约通过赋予投资者各种权利的规定对东道国施加了种种义务。这些义务对东道国的规制权产生了一定的限制。东道国可以通过保留和例外条款对这些义务进一步作出限制。通过这些保留和例外规定，对投资者的权利保护范围进行限制，为东道国促进可持续发展而采取的必要管理措施提供合法性基础。

　　改革投资者诉东道国争端解决机制：可持续发展的程序保障

　　赋予私人当事方在国际仲裁中就投资争端起诉一个主权国家被认为是一个革命性的革新，投资者和国家之间的争端解决方式在国际法中的这种独特性使它一直以来争议不断。谈判国际投资条约不仅要仔细斟酌与可持续发展有关的实体规则，也要精心设置程序规则，这样体现可持续发展的实体性规则才能得到正确的解释和适用。改革目前的国际投资仲裁机制是大势所趋。在这一改革中，也应始终坚持与促进可持续发展的目标保持一致。

　　首先，在仲裁员的选任上要考虑公法的知识背景要求。法官的任职资格上明确要求法官应具备国际公法领域的知识。这是一个在国际公法框架下运行的国际投资仲裁机制的必然要求。这实际上也是对投资者权益和东道国规制权之间失衡的纠偏。当评估一项涉及可持续发展的投资措施时，仲裁员仅仅具备国际投资法的知识显然是不够的。其次，要加强缔约国对投资协定解释权的控制。当发生投资争端时，仲裁庭对投资协定的规定进行解释。授权仲裁庭解决东道国和投资者之间的纠纷并不意味着割断缔约方与条约的关系。相反，根据国际法，缔约方有权对投资协定的含义作最终的解释。遗憾的是，目前，在缔结的众多国际投资条约中，缔约方还没有充分地使用这一权利。在缔结国际投资协定时，可以成立由各个缔约方代表组成的投资协定委员会，负责监督投资协定的实施情况，特别是监督发生投资争议时仲裁庭审理案件的情况，包括仲裁庭对投资协定具体规定的解释，防止仲裁庭的解释违背东道国合理管制外资的权利。如果委员会发现，不同的仲裁庭对某一个规定，例如公平公正待遇或者是间接征收的解释相互矛盾，就可以发布一个联合解释。根据《维也纳条约法公约》的规定，仲裁庭有义务在解释投资条约时考虑到这一联合解释。此外，还可以在仲裁程序中建立一个“初步提交程序”， 允许仲裁庭就条约的条款要求委员会作出权威性的解释，以此来作为裁定案件的基础。通过这些程序的设置来强化缔约方作为投资协定“监护者”的角色定位，防止投资协定中涉及可持续发展的内容被错误地解释。

　　（作者系中国社会科学院国际法研究所研究员）