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网络空间主权的治理模式及其制度构建
2018年12月17日 21:58 来源:中国社会科学网 作者:张新宝 许可 字号
关键词:网络空间;政治性主权;网络行为;网络主体;法律性主权;网络设施

内容摘要:2015年7月1日生效的《中华人民共和国国家安全法》首次以法律形式明确了“网络空间主权”。时隔仅五日,《中华人民共和国网络安全法(草案)》发布,其第1条便开宗明义地申明“维护网络空间主权”的立法主旨。

关键词:网络空间;政治性主权;网络行为;网络主体;法律性主权;网络设施

作者简介:

  2015年7月1日生效的《中华人民共和国国家安全法》首次以法律形式明确了“网络空间主权”。时隔仅五日,《中华人民共和国网络安全法(草案)》发布,其第1条便开宗明义地申明“维护网络空间主权”的立法主旨。网络空间主权不仅属于政治范畴,更属于法律范畴。作为我国网络法的核心概念之一,必须从法律体系的观点探求其意蕴,厘清其外延,构造其制度,最终用网络空间主权建构法律制度,用法治框架落实网络空间主权。

  一、网络空间主权的法治化

  (一)从“政治性主权”到“法律性主权”

  主权首先是一种先于法律的政治存在,一个政治范畴。因此,在实在法的体系内把握主权,首先须厘定两种意义上的主权:“政治性主权”与“法律性主权”。就内部主权而言,政治性主权归属于国家中意志得到最终服从的君主或人民,法律性主权则归属于一个或数个国家组织;政治性主权因垄断了强制力而拥有要求他人服从的能力,它是一种事实主权,而法律性主权则以法律权威为基础,是一种规范主权;政治性主权在根本上是制宪权,法律性主权主要指立法权、司法权与执法权;政治性主权者的命令只能通过选民或公共舆论来实现,法律性主权者的命令则由普通法院和行政机关强制执行。就外部主权而言,政治性主权系由“威斯特利亚和约”产生的不干涉他国内政的“威斯特伐利亚主权”,法律性主权则指国家在国际体系中的合法地位,其表现为被国际社会承认的自主签订国际条约、参加国际组织、享有国际法权利及其义务的“国际法理主权”;政治性主权立足于国家的拟人论,倾向于国家主权的抽象性和绝对性,法律性主权则试图在国际体制内认识主权,因而主权是具体的、弹性的,在某种意义上,它由包括国际法之内的国际规范所建构和塑造。

  政治性主权向法律性主权的转向,也就是抽象、统一和绝对的“权威”(纵向)和“资格”(横向)向具体、可分和相对的“权力”(纵向)和“权利”(横向)转向,一言以蔽之,即从“主权”向“主权性权力/权利”转向。由此,我们得以摆脱政治性主权的宏大叙事,而聚焦于规范性和灵活性兼备的主权性权力/权利之上。

  (二)网络空间中的主权性权力/权利

  网络空间以“互联”为特色。网络空间演变的历史已经表明:它完全是按需求的、本地化的、分散式的决策所决定。任何人在无需中央机构允许的情况下,就能为网络添加节点和纽带,从而使得网络空间从单一网络发展到多个独立和互联的网络共存。据此,网络空间呈现出一个扁平化和多中心的场景。在这样的空间结构中,“由上至下”的“内部主权性权力”亦应适时而变,将更多的权力交由不同类型的网络主体、公众及非政府组织分享,以期通过水平分权和协同治理达成国家目的。就此而言,网络空间的主权性权力与其说是空间中的最高权力,毋宁说是时间中的“最先权力”和“最终权力”。

  另一方面,网络空间还是一个“互动空间”。这里的“互动”首先指的是全球范围内网络主体之间的沟通与对话,其次表征了现实空间和虚拟空间、网络设施和网络信息之间的交错与转化。凭借通讯信息技术的空间互动,主权不但在一国领土之内加以落实,而且跨越领土边界而在“非领土或由网络行为连接的零散区域中”得以施展。显然,这增大了与其他国家主权的横向摩擦。为此,外部的主权性权利更加强化平等性的面向,经由国家之间的公平互动,建构和遵守国际准则,实现合作共赢。作为新型外部主权具体而微的反映,网络空间中的主权性权利固然包括传统上基于领土的“单边权利”,可更重要的却是与他国合作治理网络空间的“共治权利”。

  (三)网络空间主权的法律界定

  就像主权概念需要法律化,为增进法律的操作性和明晰性,网络空间可以进一步提炼为“网络设施、网络主体和网络行为”三要素。立基于此,本文将法律框架下的“网络空间主权”定义为:(1)国家按其意志在领域内对网络设施、网络主体和网络行为所拥有的“最先权力”、“最终权力”、“普遍权力”;(2)国家向其他国家主张的、对网络设施、网络主体、网络行为享有的“单边权利”和“共治权利”以及相应的合作义务。

  二、网络空间主权的国内法体系

  (一) 网络空间最先权力:网络基本法制定权

  立法权是主权者的首要特权,网络空间亦如此。不过,鉴于网络空间的互联性,其立法权的行使应以“分配网络空间规制权”为要务,以基本法的形式确立网络空间治理的权力架构和顶层设计。网络空间的治理须尽量包容不同层级的政府机构、私营部门和社会公众,同样,网络空间基本法也应在分权的基础上共治,在赋权的基础上追责,以此发挥国家管理、市场自律、社会监督多种途径的协同作用。

  国家不但为各种网络主体提供参与渠道,搭建公共推理与公私合作的制度平台,并且,考虑到尚未“触网”或无法发声的弱势群体在经济资源、政治机会和信息获取上的欠缺,国家还应进行倾斜性的“赋权”,以实现真正意义上的审议和决定。另一方面,受限于宪法基本权利的要求,网络基本法应当尊重和维护公民的言论自由和信息自由,因为法律秩序的目的就在于增进和扩大自由,而非相反。当然,言论自由和信息自由不是绝对的,它受他人合法权益、国家安全和公共利益的制衡。

  (二)网络空间最终权力:简约行政管理权

  其一,在规则适用上,简约管理意味着国家优先依循由非政府网络主体共同制定或认可的、并依靠成员以自律方式实施的“软法”,而非国家法。这里的“软法”不但指由网络服务提供者为规范网络行为发布的一系列的行为规则,也包括相关行业组织发布的行为规则指南、网络言论和行为标准以及自治性规范。其二,在执行手段上,简约管理要求以“非强制性措施”为主,以“强制性措施”为辅。后者即命令与服从关系中的许可、决定或处罚,前者意谓平等或对等关系中的登记、指导、协商以及各种非处罚性监管措施。其三,在行使对象上,简约管理体现为网络设施和网络信息的区隔,前者因有限性和固定性可采取传统的属地管理,后者则因流动性和复杂性而必须采取化繁为简的动态管理,否则,管理体制本身就可能因愈多的相互作用和随机性而解体。据此,不管是网络信息的技术性控制还是行政性控制,既需要有效且精确地瞄准目标,尽量适用规则、而非原则界定被禁止内容的范围,也应保持制度的透明度,以公开方式执行,从而提高网络行为的可预期性。

  (三)网络空间普遍权力:类型化的司法管辖权

  首先,针对网络设施,可适用“领土原则”。一个国家的领土是其主权赖以体现的最基本空间,也是一个国家人民得以休养生息繁衍的物质基础,领土原则自然成为划定管辖权的首要原则。如同其他物理存在,特定领陆、内河、领海和领空中存在的网络设施,无论由国家、组织或个人所有,都应依循领土原则处于国家管辖之下。不过,由于网络设施,特别是终端设备的可移动性,在使用中可能出现跨境移动,此时网络用户执行操作时所在的任何国家都具有管辖权。就此而言,管辖权是基本的,但非排他的主权性权力。其次,针对网络主体,可适用“国籍原则”。公民身份便意味着自然人或组织对国家规制自身行为的授权。因而无论一国的网络主体在境内还是境外,其利益、关系、资格和行为都将受所属国家的管辖。由于网络空间的虚拟性,网络主体的地理位置往往难以判断,但其国籍通过信息技术和线下配合却容易获得,并由此成为确定管辖权的重要方式。最后,针对网络行为,可适用“效果原则”。网络空间的交互式和参与式信息通讯压缩时间和空间,借用量子力学的宏观表达,构成网络行为对象的电子可以在不同地方同时出现。廉价的存储器、便捷的访问和全球性的覆盖使得主权国家难以掌控网络信息的流动。因此,对网络行为的管辖便不得不舍弃固定化,而采用更灵活的方式,这就是“效果原则”。根据该原则,无论网络行为是否在一国领土之内,只要它在领土之内产生或意图产生不利影响,均在该国的管辖范围内。为避免管辖权的过分扩张,这里的“影响”应作狭义理解,即仅限于“直接、可预见和实质性”的影响。

  (作者单位:中国人民大学法学院。原文发表于《中国社会科学》2016年第8期,王博 摘)

作者简介

姓名:张新宝 许可 工作单位:中国人民大学法学院

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