内容摘要：因此，在制订上述法规时，大量参考外国的有关法律规定，有的法律干脆邀请外国人帮助起草，如《破产律》就是由日本法学家松冈正义起草，《大清商律草案》是由修订法律馆聘请另一位日本法学家志田钾太郎仿照日本商律起草的。最终，沈家本通过对外国法律的悉心比挈，从中国立法与司法的实际出发，舍弃了英美法系，改取了大陆法系，确立了仿行西法当以大陆法系为主，尤以日本为榜样的修律方向，使日本法制成为中国采用西法的主要对象和影响中国法律改革的最重要法源。日本著名学者仁井田陞先生说：“日本在接受中国隋唐律令前，就不断地接受中国的法律文化，并在一段时期通过立法过程大量地吸收中国法，这是因为日本基于新的经济体制和统一国家的政治上的要求。
关键词：中国;日本;政体;法典;司法;民法;法律体系;大陆法系;审判;制定
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【内容提要】选取哪个国家的法律作为中国法制近代化的取向,经历了一个由懵懂到自觉的过程。晚清法制取法大陆法系是当时的历史条件所决定的,是唯一的选择,但也是一个阶段性的选择。中国法制若要向更高阶段发展,必须结合自己的国情和社情。
【关键词】晚清;大陆法系;法制
一、晚清法制改革之前西方法文化的东传
中国古代法制经过四千多年未曾中断的发展,取得了较为丰硕的成就。其中,唐律不仅奠定了中国古代法制的基础,且影响周边国家的立法活动,因此而确立起中华法系的世界地位。然而中国古代法律,经历辉煌时期之后,至十九世纪中叶已经面临严峻的国内外形势。在鸦片战争之前,敏锐的思想家龚自珍、魏源、包世臣等学者即大声疾呼改革法制。其理由是:律例庞杂束缚人们的行动;朝廷控制绝对的立法权,限制地方自由裁量权与立法主动性;司法中任用胥吏,造成司法极度黑暗。他们呼唤改革的风雷以打破万马齐喑的状态,即所谓“九州风气恃风雷,万马齐喑究可哀。”①
但是他们所设计的改革方案不外乎删减条例、裁汰胥吏、改善司法、礼法结合等固有程式,并未找出一条新的出路。其时仅有林则徐提出开眼看世界,将视野投向西方世界。他最早让人翻译瑞士法学家瓦特尔(Emerich de vattel)所著《各国律例》(Le Droit des Gens, the Law of Nations),作为筹办夷务的当务之需;在谪戍伊犁之前还托好友魏源编纂《海国图志》,至咸丰二年(1852年)后者完成《海国图志》百卷本。是书不仅全面介绍世界各国历史、地理、政制、风土人情,还第一次介绍了西方的议会制度。
鸦片战争之后,随着中国国情的变化与西方法文化的输入,中国人的思想观念发生迅速的变化。冯桂芬于1885年撰写的《校邠庐抗议》中提出“以中国之伦常名教为原本,辅以诸国富强之术”,②成为“中体西用”论的原型,已经把学习西学作为中国改革的一条出路。洋务运动期间,洋务派提出的“稍变成法,引进西法”,以富国强兵为目的,以学习西方科学技术为手段,引进西方近代文明,并且在政治、经济、文化、教育等诸多方面得到了某种程度的落实,从而将中国法律发展引向了资本主义法制的轨道,揭开了中国法律近代化——西方化的篇章。
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【作者简介】李青,法学博士,中国政法大学法律史学研究院教授。
