由于历史及长期以来的观念原因,在我国的司法实践中,裁决与调解密不可分,而且在相当长的时间内,法院在裁判中以调解为先,成为理论界与实务界的主流思想。调解与裁决不分离带来不少弊端。首当其冲的问题是司法效率降低,同时,这也减损了司法公正,损害了民众对司法的信任,并有违于现代社会的分工。此次司法改革明确,法官助理基本职责包括进行调解等。应借此时机,建立裁决与调解分离机制,健全与完善多元纠纷解决机制,充分发挥判决的主导性作用。

　　司法改革是党的十八届三中全会所确立的重大改革事项。而且现已确立包括上海在内的六个省市进行司改试点。上海司法改革试点方案业已公布,进入了操作阶段。

　　在解读上海司改试点方案与观察司改进行的过程中,笔者认为有一个重要而且关键的问题,在方案的设计与前期试点时有所疏忽:裁决与调解分离机制的建立。

　　裁决与调解不分离的成因

　　在我国的司法实践中,裁决与调解曾经长期密不可分。而且在相当长的时间内,法院在裁判中以调解为优先,成为理论界与实务界的主流思想。因此,几乎很少反思在法院裁判中调解与裁决不分离所带来的弊害。之所以形成法院在裁判、特别是民事裁判中,调解优位的思维定势。其主要原因在于:

　　其一,将当事人双方的纠纷视为人民内部矛盾,既然是人民内部矛盾,就完全可以进行调解,实现结案事了的结局;

　　其二,发轫于根据地时代的司法,存在着人少案多,从业者(法官)文化素质与司法技能偏低的客观情况,加之民众普遍对现代司法运作的陌生感,不少民众对于“打官司”的认知来源于中国古代戏曲文化。

　　因此,以调解为主的司法构建模式形成,既较好地契合当时的社会客观情形,又符合广大民众对司法的认知心理;

　　其三,暴风骤雨式的大规模社会变革(革命),对旧法采取了“休克疗法”,突然废除了旧法传统,而革命的法制传统在“一夜间”无从建立,尚待时日,在此背景下,采取调解为主的司法构造模式一方面可以迎合老百姓需求,另一方面也为建立新政权“自己的”法制传统赢得“时日”。

　　由此,因为路径依赖,以调解为主的司法模式便演变成新的法制传统的基因。

　　其四,革命之后建立的新政权,摧毁了中国社会原有的秩序,在中国民间社会长期扮演调解者的组织(民间长老)不复存在,而调解的功能只能转由司法机关来承担。