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国际投资争端解决机制新尝试 建立多元区域投资争端解决中心
2017年07月17日 15:35 来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:陈虹睿 字号

内容摘要:解决国际投资争端是全球治理的具体体现,它的多元性特征要求国际投资争端解决机制须通过“多元化”予以优化。

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  解决国际投资争端是全球治理的具体体现,它的多元性特征要求国际投资争端解决机制须通过“多元化”予以优化。多元的治理结构则意味着社会公众已然是一个独立的诉求单位,诉求主体突破国家、投资者二元建构,其纠纷解决重在预防,在纠纷处理上也适合柔性机制。

 

  中国参与国际投资法制改革的重要性和必要性已经形成共识。当下国际投资法制的变革正在从实体条款转向争端解决的程序性规则。在争端机制改革上有的放矢地提出可行改革方案,将抢占制度建设的先机。各种争端机制改革方案层出不穷,其中美欧方案,尤其是欧盟投资法庭的建议显示了改革的巨大决心,颇引人注目,但欧美方案都聚焦于投资者—东道国仲裁(以下简称ISDS)去商事化改革,整个争端解决机制并没有脱离依赖ISDS的窠臼。这也就可以解释为什么如此深刻的变革却招致更多的反对。当然巴西作为长期国际投资争端机制的特立独行者,它的方案也值得注意,新近推出合作和便利化投资协定(CFIA)依然秉持对ISDS的抵制态度却收到一些赞许。当然,赞许并非意味着需要照单全收巴西方案,但是却提出了一种新的思路:即便ISDS不应当被放弃,其他国际投资争端解决方式也应当予以重视。

  国际投资争端解决机制改革难在落实

  必须承认,多元化争端解决方式早已存在。大多数国际投资条约至少提供ISDS、国家间仲裁、协商、东道国救济四种争端解决方式,但是因为现有规则设计,ISDS已经扩张成为其他争端解决方式适用的障碍。“四足并存,一条腿走路”是投资争端解决机制跛足而行的真实写照。推动多元化改革,是要回应投资条约内外部环境变化,落实多元机制,使其有机共存。

  首先,解决国际投资争端是全球治理的具体体现,它的多元性特征要求国际投资争端解决机制也须通过“多元化”予以优化。全球治理“多元性”特征首先表现在诉求多元,“全球治理不应只是被动地应对所谓的全球问题,而要为一个更加公正的世界而努力”。就投资领域,环保、劳工等公共利益诉求越来越强烈。多元的治理结构则意味着社会公众已然是一个独立的诉求单位,诉求主体突破国家、投资者二元建构,其纠纷解决重在预防,在纠纷处理上也适合柔性机制。

  其次,争端机制多元化改革是落实实体条款扩容的必要条件。之前国际投资条约改革主要体现在实体条款扩容:投资自由化全面引入、待遇条款标准的浮动调整机制、特殊监管要求条款(金融审慎、税收合作等)、社会利益条款。这些诉求远远超越了“保护投资者权益”,ISDS处理这些新兴纠纷时并无优势,尤其是美国—墨西哥的案例已经证明ISDS无法有效解决投资自由化相关纠纷。

  目前,反全球化浪潮更加剧了争端解决机制多元化改革的迫切性。一方面要求国际投资争端机制改革必须回应“反全球化”呼声,防止吸收外资方面的“竞次竞争”。另一方面,反全球化运动诱发部分国家以“公共利益”为“乔装”实施投资保护主义,需要适当的争端机制安排对此未雨绸缪。

  再次,多元化是争端解决机制的功能延展的应有之义。2016年G20峰会达成《G20全球投资指导原则》,其中对国际投资争端解决机制的功能进行了延伸,除了一般意义的争端解决定诉功能以外,还提出争端预防、实施以及限制权力滥用的保障措施,这显然不是ISDS的功能所在。

  可见,ISDS去商事化改革固然是争端机制改革的重点,但是 “多元化”才是改革成功的关键。即以投资者权益、东道国规制权以及公共利益三者间的平衡为目标,将多元争端解决模式有机组合,使不同种类的纠纷、纠纷处理的不同阶段可以适用不同的纠纷解决方法。

  区域投资争端解决中心可回应改革诉求

  国家合作过程中,领导或者引领国家提供公共产品,会促进全体成员方和谐共同发展。我国可以针对国际投资机制的主要矛盾,以争端解决机制和机构建设为抓手,建立丝绸之路投资争端多元解决中心。它是我国向“一带一路”建设贡献的公共产品,也可以此试水国际投资争端机制多元化改革。

  一、投资争端改革可以独立于新投资条约推动,即使丝路沿线各国升级投资条约缺乏缔约动力,国际投资协定的争端解决机制改革仍然可以在现有的投资协定基础上,通过争端机构选择等共同行动部分得以实现。

  二、共同推动争端机制改革符合“共同排斥”理论。在投资领域,中国作为投资国,沿线其他国家作为引资国,在争端机制建设上利益不尽相同,但是根据哈斯共同排斥理论,利益的差异并不必然削弱双方对争端解决机制改革的动力,双方对旧有机制的忌惮可以成为双方共同推动建立新的争端解决机制的动力。

  三、构建丝绸之路投资争端多元解决中心框架,丝绸之路投资争端协调解决中心为多元争端解决模式有机组合提供场所和人员支持,该中心构建框架将遵循多元特色:建立司法援助中心提高丝路沿线国家应诉ISDS能力;设计便利措施,充分利用东道国救济以及诉前磋商,使东道国母国国家一级政府可以第一时间了解该争端,便于其利用诉前冷静期自我纠错;建立专家调查机制评估投资相关的公共政策。“专家调查”机制适宜解决涉及公共利益的纠纷。该机制通过对争议方投资相关政策权威但是不具有约束力的评估,可以为诉前协商解决纠纷提供指引,从而起到纠纷预防的效果,也可以推动各国自主改善其本国外资法律。完善仲裁规则,推动ISDS、国家间投资仲裁(G2G)向行政仲裁过渡。就特殊监管要求条款,探索设立国际投资争端协商、调解中心,这既符合亚洲的纠纷解决习惯,充分照顾了参与国的“舒适性”,也可以便利、低成本地解决纠纷。

  “争端机制改革的失败将导致国际投资法制的没落”。现有的大部分改革举措无法回应全球化治理的要求,也无法与实体条款升级相匹配。中国可以利用“一带一路”建设的契机,率先设立多元国际投资争端解决中心,综合考虑国际争端解决各种方式,立体打造一个多种方式共生(hybrid)的多元争端解决机制,参与、引领国际投资争端解决机制改革,建立争端解决机制“东方范本”;同时也提升对“一带一路”建设的制度吸引力。

 

  

  (本文系教育部人文社会科学一般项目“国际投资争端解决机制的多元化改革及推广”(15YJCZH013)、中国博士后科学基金资助项目“我国国际投资条约与国内外资法的互动研究”(2014M562383)阶段性成果)

  (作者单位:西安交通大学法学院丝绸之路国际法与比较法研究所)

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