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程序导向:司法审查的第三种理论
2019年05月15日 11:03 来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:曾崑迪 字号

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  《民主与不信任:司法审查的一个理论》(张卓明译,法律出版社2018年8月版)是美国宪法学家约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)1980年出版的有关司法审查理论的著作。根据耶鲁大学引证学专家的研究,这是1978年以来美国法学界引用率最高的法学专著。

  解释主义与非解释主义的争论

  随着在司法审查方面取得巨大成功的沃伦法院告一段落(沃伦于1969年卸任首席大法官),步入20世纪70年代的美国宪法学界展开关于司法审查更激烈的讨论。一种名为解释主义与非解释主义的非此即彼的二分法支配着整场争论。解释主义者与非解释主义者的区别是关于宪法文本解读的立场。非解释主义者认为只有再度揣摩立法者的价值选择,得出某种“不成文宪法”,才可以无需顾忌宪法文本的字面意思,随时代发展对宪法作进一步发挥。解释主义者则显得更为谨慎和保守,他们从来不肯离开文本作自己的解释。在伊利看来,学术争论的目的决不在于划分派别,而在于提出切合实际的解决问题之道。

  解释主义者的主张虽然看上去更稳妥,但是在面对诸如美国宪法第十四条修正案中的正当程序等用开放性术语写成的条款时,往往一筹莫展。偏向非解释主义的沃伦法院虽然取得一些成绩,但也招来不民主的质疑。在一个民主共和国里,为什么由非经选举产生的法官来实施“不成文宪法”,这样的安排会不会具有太多的英雄主义色彩?掺有太多个人价值判断的判决,既有可能让法官成为民主的英雄,也有可能让他们成为反民主的“英雄”。该书扉页上,伊利写有一句献给沃伦大法官的话:“若审慎选择,你无需很多英雄。”时代呼唤一种新的司法审查理论,也就是一种既赋予沃伦法院时期诸多能动司法判决的正当性,又为这种司法审查权界定适当范围的理论。伊利的理论应运而生。

  价值中立司法审查程序的一元论预设

  美国联邦最高法院的诸多能动司法判决之所以缺乏正当性,就是因为无法把法官的价值判断与多数人真正诉求间的天然对立化解。要解决这个问题,伊利提出,必须使用一种价值中立的程序,取代司法审查中法官个人价值判断的地位,这样一来,司法审查的程序就能与整个代议制民主程序嵌合在一起,司法审查强化代议制民主。正如译者所说,伊利所主张的司法审查方法,类似于经济领域中的反垄断,而不是规制,它并不要求出现某种实体结果,联邦最高法院只是在市场(政治市场)机制失灵的时候才介入。

  伊利价值中立的司法审查程序预设美国宪法具有一套固有的、一元化的和不变的基础价值或基本原则,并且,这种价值是去意识形态化的、中立的,能把决策所影响的所有人的利益均考虑在内。正如他所总结:美国宪法基本上是一部名副其实的宪法,关注的重心在于组织结构上的问题。使美国宪法负有盛名的是,事实上也使美国本身负有盛名的是一套统治的程序,而不是一种处于统治地位的意识形态。然而,自伯林以来的多元主义席卷整个西方世界,伊利关于宪法的这种一元论预设是否是一种逆潮而动呢?笔者旨在从以下两条思想线索揭示这种多元化思潮的发展,以此解释伊利的一元论预设。

  第一条线索是从以赛亚·伯林到德沃金。伯林以提出价值多元主义著称于世。他认为,唯有价值多元主义才能与时代发展方向真正契合,一旦离开价值多元,就难免滑向极权的深渊。而德沃金则宣称,伯林的多元主义理论实质上不足以捍卫其自身,仅仅由于价值一元论曾被极权主义所使用,就断定其必定会导向极权,这是错误的。事实上,反而是价值一元论的“原则”帮助伯林稳固了其多元主义理论。

  伯林活跃于战后,而德沃金对其的系统批判始于《法律帝国》(1986)出版之后,这就给伊利提供一个很好的参照系。伊利已经察觉到柏林式的价值多元论在司法审查中的害处——在非解释主义的泛滥下,不成文宪法的内涵变得非常宽泛——沃伦法院不仅难以有效回应不民主的质疑,掺杂太多个人价值判断的判决也可能损害到真正的价值多元主义:法官个人层面上的价值多元,必然会损害整个社会层面上的价值多元。精英化的大法官们如何广泛代表各个阶层的诉求?为了解决这个问题,伊利通过预设宪法含有一套一元化的基础价值和基本原则,其中并不存在多元价值的分裂,因而能够支撑起一种中立的司法审查程序,以此来把法官个人的价值判断排除在宪法裁判之外,维持司法审查判决的正确性和正当性。德沃金则通过建构一个完整化的“法律帝国”,导出一套一元化的原则,这种原则是既高于实证法的规则,又取代法律诠释学的“前理解”的一种“高层规范”,通过这种自身可以被合理重构的原则,法官在司法实践中才能保持判决的正当性。尽管领域不同(伊利局限于宪法领域),但是两者对价值多元主义都进行了反思,提出各自的对策——伊利提出程序导向的司法审查理论,德沃金提出一元化的原则理论。两者有一个共识:彻底的价值多元主义实际上并不能自我维护,真正的价值多元主义必须要有一种建构融贯且一元化的法律价值体系理论在背后支撑。

  伊利理论在另一种传统中的适用性存疑

  第二条线索是由德沃金到哈贝马斯。德沃金构想了一个理想的法官模型——大力神赫拉克勒斯,这位法官拥有超人的智慧和知识,能够将现行法律的方方面面尽收眼底,这种理想模型就算是可能的,但是它能超越传统而具有普遍性么?显然,德沃金的理论既维护了多元主义立场,同时也把自己牢牢地与某种传统捆绑在一起——在另一种传统中,大力神的理想模型不仅不可能实现,甚至不可能想象。据此,哈贝马斯重新把程序提出来,他认为,德沃金的缺陷在于把一元化的原则摆得过高,这种原则虽然可以自我重构,但是始终是基于个人的,缺乏主体间性的开放向度。确保判决正当性不在于有没有一种融贯的一元化的法律价值体系的视野,而在于这种视野能否以一种理想的法庭程序得到体现。通过高举程序的旗帜,哈贝马斯的理论能够超越传统获得更强的普适性。与哈贝马斯一样,伊利程序导向的司法审查,也给少数人提供了更多论辩空间。

  伊利的理论介于哈贝马斯与德沃金之间,既有融贯的一元化的视野,也提供了更广阔的论辩空间。这说明伊利的理论并不是逆潮而动,而是富有很强的时代性。然而,如同德沃金的理论一样,伊利的理论在另一种传统中的适用性也是存疑的。在一个政治上无法和美国(其负有盛名的是一套统治的程序)等同的国家或地区中,假如不顾及伊利的这种政治学基础预设,径直使用其司法审查理论,是否适得其反呢?在中国台湾地区的同性二人婚姻案判决中,判决意见书和反对意见书都运用了伊利的理论,在缺乏政治学预设前提下,这一判决是否反而展现了大法官对美国宪法的偏好这种个人价值,从而弥漫着浓厚的殖民色彩呢?也许正因为如此,多数选民之后又以选票推翻了该判决。

  (作者单位:华东政法大学法律学院)

作者简介

姓名:曾崑迪 工作单位:华东政法大学法律学院

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