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国家养老责任的宪法学分析
2020年10月16日 15:48 来源:《暨南学报:哲学社会科学版》2020年第3期 作者:王广辉 字号
2020年10月16日 15:48
来源:《暨南学报:哲学社会科学版》2020年第3期 作者:王广辉

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  作者简介:王广辉,中南财经政法大学法学院教授,博士生导师。

  内容提要:中国正在步入老龄化社会,养老问题将成为一个重要的社会问题。应对人口的老龄化,核心是要实现养老责任的分担,其中重要的方面是国家对养老责任的承担。从宪法学的意义上,国家承担养老责任不仅有对个人的“生存照顾”“基本权利的保护义务”作为理论基础,更有宪法规范上的直接依据。但是,国家作为承担养老责任的一方,与其他养老责任主体的责任内容有所不同,表现为指引责任、给付责任、制度建设责任和监督责任等方面。这些责任的履行,能够解决养老责任的社会化,有力推动我国老年人事业的发展。

  关 键 词:宪法/养老/国家责任/

  国际上通常把60岁以上的人口占总人口比例达到10%,或65岁以上人口占总人口的比重达到7%作为该国家和地区进入老龄化的标准。根据国家统计局发布的人口数据,“到2016年底,全国60岁及以上老年人口2.31亿,占总人口的比例16.7%,是目前世界上唯一老年人口超过2亿的国家。预计中国老年人口至2025年将突破3亿,至2033年将突破4亿,至2053年将达到峰值4.87亿,占届时全球老年人口的1/4。其中,失能、半失能老年人将由2015年底的4000万,持续增长到2050年的9750万;80岁以上高龄老人,由2500万持续增长到1.08亿”。①我国已经进入严重的老龄化社会,对老年人权益的保护将变为日益重要的社会问题。习近平总书记在十九大报告中指出,实施健康中国战略,积极应对人口老龄化,构建养老、孝老、敬老政策体系和社会环境,推进医养结合,加快老龄事业和产业发展,要完善老年人关爱法律制度。②表明党和国家对我国老龄化社会面临的问题已经有所认识,并做好了充分应对的准备。

  进入老龄化社会以后,养老事业的发展必然会成为一个重要的社会问题。原因有二:一是关系到老年人是否能够安度晚年,老年阶段的生活质量是否能够得到保障;即便是在生命的终老过程中,也能很好地享有人的尊严;二是关系到老人所在家庭是否会因养老问题而陷入困境,甚至导致家庭内部人际关系的紧张,进而让亲情面临考验,建立在家庭和睦基础上的社会和谐关系受到考验。从这个意义上讲,养老问题不仅是当下,而且应该是今后中国社会发展过程中始终面临的一个重要社会问题。

  一、国家承担养老责任的宪法理论根据

  国家为何要在养老方面承担责任呢?这显然与社会发展导致的国家责任的扩大并由此孕育出的国家对个人的生存照顾义务有很大关系。工业革命导致了整个社会的生活形态发生了巨大变化:人们逐渐走出自给自足的状态,开始依赖于机器工业生产的市场产品而生活;另一方面,工业化又导致了人口的增长和城市化,个人逐渐失去独立自主生活的能力,越来越具有社会依赖性,具体表现为当个人无法通过自身拥有的资源来满足生存所需或者生存所需之上的其他需求时,不得不依赖于个人之外的资源,德国学者福斯多夫称之为“生存照顾”。③在西方国家,伴随国家对社会生活的干预,国家的功能由消极不作为以维持社会治安转变为积极作为去建立和维持公平正义的社会秩序,④从而为个人的生存提供最低限度的保障,使得个人即便是因为各种自然或社会的原因导致面临生存困境的时候,通过国家和社会提供的照顾,其作为人的最低限度尊严也能得到保障,在此基础上方能通过自己的努力而摆脱困境,恢复到正常的生存状态。由此孕育出了国家对个人有“生存照顾义务”的理念。⑤由于人的生命是一个自然的过程,虽然现在由于生活水平的提高以及医疗卫生条件的改善,人的生理寿命在延长,但仍然不能改变最终会进入到老年的结局。对于人而言,因为年老导致的生命机能退化以及身体器官的衰退,依靠自身能力来维持生存会变得越来越困难,这不仅是指获得生存需要的外在物质条件方面,更主要是指自身的生存能力上,如丧失了生活自理能力的老人,如果没有其他人的照顾,很快就会面临被饿死的状态,这时,他作为人应该享有的尊严就无法得到保障,需要国家建立相应的养老制度来加以解决。之所以要让国家承担起责任,主要的原因是社会的自治自足不是十全十美的,社会依靠自身的力量并不能完全解决其自身发展过程中出现的所有问题。而国家不仅拥有可以强制他人服从的公权力,也掌握着大量的社会资源,借此可以弥补社会在自治自足方面存在的不足。另外,国家就是以追求公共利益的实现为目的,当养老成为社会问题的时候,其涉及的并不是少数人,每一个人都是现实或潜在的受益者,于是,养老事业就是一个公共利益的问题,与国家权力存在的目的之间具有内在的一致性。

  中国是社会主义国家,政治上以追求人民利益的实现为根本目标,经济制度上实行的是公有制,公有制的表现形式就是生产资料和自然资源由国家代表人民来占有。尽管我们的公有制并不是绝对的,而是公有制为主的多种所有制并存,公有制为主表现为关系国计民生的生产资料和生产部门由国家来控制,也就意味着大量的社会财富和资源掌握在代表人民的国家手中,目的是为了避免发生私有制之下个人利用掌握的生产资料对他人进行剥削而产生社会不公平的问题,让代表人民的国家运用人民赋予的权力对手中掌握的公有资源进行社会财富的再分配,以调节社会发展过程中客观上存在的因为自身条件以及其他原因而导致的社会不公问题,建立和维持一个比私有制更加合理的社会秩序,从而让生活其中的每一个人都能享受到作为人的尊严。从这个意义上讲,社会主义的国家更应该在养老问题解决上承担起应有的责任,甚至可以说,社会主义国家的性质以及公有制的经济制度,内在要求国家在养老方面承担更大的责任,对国家承担责任内容的要求更高。这是社会主义国家的本质所要求的,更关键的是,在公有制之下,国家掌握着重要的生产资料和所有的自然资源,在承担养老责任方面比起私有制下的国家具有更强的负担和履行能力。

  从公民基本权利保障的角度看,养老问题实际上是如何保障老年人的晚年生活目标实现,使他们在可以预期的生存期间内,能够继续过着有尊严的生活,不至于因为身体机能的衰老导致的疾病、生活自理能力降低而使人的尊严无法得到实现,甚至于沦落到仅仅维持生命体征那样的动物性存在,实质上就是老年人的生存权保障问题。如此,基于国家对基本权利实现应承担的保护义务,⑥国家对老年人的生存权的保护就集中体现在对老年人养老责任的承担上。

  二、国家承担养老责任的宪法规范依据

  现代的法治制度下,国家的权力行使以及职责承担,都必须遵循法治主义的原理,有法律上的依据,方能获得正当性。就国家应当承担的养老责任而言,也需要有法律的基础,才能体现依法治国的精神和要求。而国家法治的基础在宪法,从我国的宪法规定看,国家承担养老责任的宪法依据有:

  (一)宪法规定的国家目标

  宪法序言规定,“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国,实现中华民族伟大复兴”。这是宪法规定的国家任务和发展目标,其中的“文明”就包含实现老有所养的内容,如果老年人的养老问题不能得到很好解决,怎么可能建成文明国家、文明社会?同样地,如果不能实现老有所养,何以能够实现社会的“和谐”?因此,从宪法规定的建成富强民主文明和谐的社会主义现代化强国的国家目标规定中,毫无疑问可以引申出国家在养老事业上具有不可推卸的责任。

  (二)宪法关于社会保障制度的规定

  宪法第十四条规定,“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。社会保障制度中就包括对老年人生活的保障,其中养老是一个非常重要的方面。根据宪法的这一规定,国家要根据社会的经济发展水平来构建相应的社会保障制度,包括与社会发展水平相适应的养老以及老年人事业建设的制度。之所以要求与社会的发展水平相适应,是因为国家建立的社会保障制度本身要受社会经济发展水平的制约,而且必须是以社会经济发展达到的程度能够支撑得起,才能现实地为每个人实际享受,才能促进社会保障制度的目的实现。

  (三)宪法关于保护人民健康和开展群众性文化活动的规定

  宪法第二十一条规定,“国家发展医疗卫生事业……开展群众性的卫生活动,保护人民健康”。第二十二条规定,“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业,开展群众性的文化活动”。这样的规定,同样适用于老年人,也就是国家也要保护老年人的健康,开展的群众性文化活动也包括老年人在内。

  (四)宪法关于退休人员生活保障的规定

  宪法第四十四条规定,“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障”。按照我国目前法律的规定,退休年龄在55至60岁之间,也就是开始和即将开始步入老年人之列,对退休人员的生活保障,在某种程度上就是对老年人的生活保障,就是解决老有所养的问题。

  (五)宪法关于物质帮助权的规定

  宪法第四十五条规定,“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。这一规定,是国家承担养老责任的直接宪法依据。因为其中明确规定,公民因为年老的原因,有从国家和社会获得物质帮助的权利。这个物质帮助的权利实际就是指公民因为年老而面临生存困难,有权要求国家提供帮助,通过国家或社会提供的物质帮助,解决其基本生存所需,使其能够得到老有所养的保障。特别是,前面所指出的宪法规定,虽然能够作为国家承担养老责任的依据,但更多是从国家任务以及国策之中引申出来的。根据这些规定,国家在保障公民养老上承担责任,但公民并不能以这些规定为依据,在国家不履行责任的时候,享有请求国家履行责任的权利。

  三、宪法上国家养老责任的内容

  根据上述的分析可知,国家在养老方面承担相应的责任,是由两个方面的因素决定的,一是社会发展导致的国家职能的扩大与转变,孕育出了国家对个人有“生存照顾”的理念,内在地要求国家要关心个人的生存,特别是解决个人在生存方面面临的困难或所处的困境,人在进入老年状态以后面临的有关困难或困境,也属于生存阶段的问题,当然应该纳入国家“生存照顾”的范围。二是国家在养老方面承担“生存照顾”的责任,并不是仅仅树立起“生存照顾”的理念,更主要的是遵循此理念设计相应的制度,将对个人养老方面提供的生存照顾具体落实,解决个人在养老方面面临的各种实际困难,特别是能够摆脱已经陷入的困境,这显然是需要一定的物资或金钱支出作为支撑的。如前所述,在我国实行的公有制经济制度下,国家占有或控制巨额的社会财富和自然资源,比起资本主义的私有制,应该有更强的能力来满足养老方面需要的物资或金钱支出。那么,国家在养老问题上承担的责任有哪些呢?大致可以概括为以下几个方面:

  (一)国家的引领责任

  无论是社会主义国家还是资本主义国家,在履行统治职能,实现对国家和社会的治理方面,除了自己直接采取一定的管理措施来达到目的之外,还需要通过制定相关方针政策的方式,引导社会组织和个人参与到相关的治理活动中,既可减轻国家面临的人力或财力等压力,也可以充分发挥社会组织和个人的作用,使国家和社会事务的治理变成各方力量共同参与的事业,而不是国家单方面的责任,这才符合当下国际社会有关“治理”的理念,才能促进我国国家治理体系和治理能力的现代化。

  改革开放之前,我国政府的工作重心在于国家建设,而不是社会发展,国家安全、工业化是其追求的核心价值,实行的计划经济管理体制表现为政府直接运用行政性指令来实现其预设的目标,具体而言,就是国家借助于掌握的公权力,直接参与社会资源和物质财富的分配,不要说根本没有市场规律发挥作用的空间,就是社会组织和个人也只能是被动接受国家计划做出的安排,根本没有机会参与到社会事务的管理之中。在此情形下,也就根本不需要国家以方针政策的形式来引导社会的发展和国家的管理,所有的管理事务由国家直接垄断,给人们造成了强势国家与“万能政府”的印象,某种程度上也就阻断了人们参与国家社会事务管理的途径与管道。改革开放之后,伴随着国家工作中心的转移,特别是开始承认市场的作用,我国开始弃用了政府直接运用行政权力来组织经济建设的管理模式,逐渐走上了政府职能探索与转变的道路。最大的变化在于引领社会建设,引导社会的全面发展,促使了中国社会由传统的农业社会向工业化社会的转型,创造了经济发展的奇迹,实现了历史性飞跃。“世界历史上从没有过像中国这样的国家,将发达国家两三个世纪的市场化、工业化、城镇化、国际化过程浓缩到同一个时代,从而形成与发达国家通然不同的成功发展方式。”⑦

  总的来看,我国的国家引导型职能模式转变不仅表现在引导经济发展方面,也体现在引导社会保障、社会治理、社会文化等的发展之上。“社会总体性的进程首先应当寄托在政府身上,只有当政府自觉促进社会全面发展的责任,并主动担负起这一职能,才能引导社会走上总体性的道路。”⑧养老事业是社会总体性进程中的一个方面。在我国老龄人口不断增加,老龄社会的特征日益显现的情形之下,养老问题会成为重要的社会问题,内在地要求国家在此方面承担起更多的责任。尤其在新时代下发展不平衡不充分的问题成为社会主要矛盾,政府在养老事业上的引领作用应该持续从宏观到微观,不断由个人向社会、社会向国家发生职责转移。政府不仅需要积极通过政策、资金、制度建设、权利保障等手段来引领公民,特别是社会组织参与到养老事业的建设之中,消除养老事业中不平衡不充分的问题。

  国家在养老方面承担的引领责任的具体内容包括:

  (1)制定并发布作为国家和社会发展组成部分的宏观养老政策,用以引导各方责任主体朝着既定的政策目标努力。

  (2)明确国家对社会参与养老方面施行的政策支撑,用以鼓励社会力量能够积极地参与到养老事业的发展之中。

  (3)根据中国社会的实际,包括历史传统、价值观念、社会负担能力、老龄化的程度等,在充分借鉴相关国家或地区成功经验的基础上,选择合适可行的养老模式,引导各方力量在此模式之下发挥自己的作用。

  (4)建立和发展与养老事业需要相配套的有关制度,促进养老事业与其他事业的协调发展。

  从现实来看,2000年以后伴随着中国社会老龄化问题的日益突显,政府出台了一系列相关的政策,对养老事业的建设和发展发挥引领作用。2000年,国务院办公厅转发《关于加快实现社会福利社会化的意见》,主要目标是在养老问题上形成国家倡导资助、社会各方面力量积极兴办社会福利事业的养老方式。该《意见》明确指出社会福利机构的服务对象要大众化,即养老院、敬老院等单位不再仅仅面向“三无”老人,而是面向所有老年人。第一次将包括投资主体多元化、服务对象的公众化等内容。2005年,民政部出台《关于支持社会力量兴办社会福利机构的意见》,从政府政策优惠、资金来源支持等方面鼓励社会力量兴办福利机构。2006年,国务院转发《关于加快发展养老服务产业意见》,核心都是鼓励和扶持社会养老服务事业的发展。2014年的《关于鼓励外国投资者在华设立营利性养老机构从事养老服务的公告》和《关于鼓励民间资本参与养老服务业发展的实施意见》扩大了养老服务的投资主体;《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》《关于做好政府购买养老服务工作的通知》《关于民政部门利用福利彩票公益金向社会力量购买服务的指导意见》等扩大了养老服务的供给方式,逐步使社会力量成为发展养老服务业的主体。2013年民政部印发的《养老机构设立许可办法》《养老机构管理办法》先后出台针对养老机构行业的指导性方案,为社会力量兴办养老机构提供了方针指南。在这些政策的引导下,我国的养老服务产业发展取得了较多的成就,2000年至2010年是我国养老服务社会化的起步发展阶段,政府在养老方面的政策以顶层设计为主,表明国家在宏观上的鼓励态度;2010年以后,养老服务的政策明显更具体,更加具有可操作性:从养老机构的用地、养老服务行业的融资、养老服务的提供者、养老机构的标准等方面做出了较丰富的规定,到现在基本上形成了我国社会的养老服务体系,为老年人提供养老保障服务方面发挥了重要作用。

  (二)国家的给付责任

  由于自然原因,每个自然人都会因为年老而丧失劳动能力甚至生活能力。因此,养老是人自身存在和发展无法避免的问题,养老的历史因此而源远流长,甚至在原始社会末期就已出现帮助式的供养模式,这种供养模式在我国历史上更是被作为一种礼制而纳入“宗法制度”之中,它要求给年老不能自给的人以供给或扶养。西方历史上也存在国家建立济贫制度,为老年人提供基本生存所需,满足其老年生活的需要。但是,这样的做法或制度在性质上仅仅是私人之间的互助性质,或者是国家对个人的一种施舍、恩惠,不具有法律责任的属性。近代宪法产生以后,保障人权包括对老年人权益的保障成为宪法的核心价值,但早期的人权以自由权为内容,主要是针对国家的防御权,以防范来自国家公权力的侵犯,此时的国家责任是消极性的,政府最重要的职能是消极不作为来保障个人自由,由此而导致即便是对老年人权益的保障,也主要体现为不去侵犯老年人的权益之上,并不直接要求对老年人养老承担积极的作为责任。20世纪福利国家建设以及社会权成为宪法权利后,国家的职能逐渐由消极向积极扩张,特别是受社会经济结构变化、市场失灵、社会关联性日益增强等因素的影响,要求国家积极履行职责的发展趋势明显增强,人们对国家权力与个人权利之间关系的认识由强调二者之间的对立向注重其相互依存转变,于是,自由法治国蕴含的对国家权力的限制在社会法治国时期有所减弱,在坚持对国家权力进行限制的前提下更加强调国家的积极作为,通过国家的积极作为确保个人从中受益。⑨实际上,黑格尔早就关注到这个问题,并且反对极端的自由主义,认为“权利与义务的结合会产生双重的结果,那就是,国家作为义务来要求的东西直接就会变成个人的权利,因为他不过是自由理念的组织而已。个人的主观选择将通过国家而获得客观的存在,并进而达致它们的真实和实现的状态。国家是个人达致其特殊目的和福利的唯一手段。”⑩基于国家职能由消极向积极的转变,加之国家对个人“生存照顾”理念的孕育,在养老事业中的表现就是承担责任的重心由个人、社会向国家发生转变,国家承担责任的重要方式就是提供相应的给付,经由国家的给付,让个人从中获得相应的利益,也就是受益。关键是,国家承担的给付责任与历史上采取的济贫政策在性质上有根本的区别,不属于恩惠的性质,而是国家在法律上应承担的职责。对个人而言,国家的职责就变成了个人享有的权利,当国家不履行该职责的时候,可以向国家提出请求,要求国家进行作为。

  我国的现代化建设也内在地要求政府积极履行保障公民社会权实现的职能,确保公民的社会保障权在政府的积极作为下得到保障,在养老问题上,就体现为公民年老的时候国家为其生活提供切实可行的保障。如此一来,获取维持生存所需的条件既是公民享有的权利,也是国家应尽到的职责。公民享有的养老权与国家应积极履行的职责构成相互依存的关系,国家的职责需要通过给付责任的承担来实现,具体表现就是要求政府为养老事业给予特定的财政支持和安排。当然,政府的给付责任并不完全是给予财政供给的支持,还包括通过统筹、倡导、补贴、税费优惠、政策支持等多方面来完成给付责任。国家的给付责任包括的内容有:

  1.物质性给付

  物质性给付主要是解决老年人生存中面临的物质性需求不足或短缺问题。老年人自身的身体机能处于不断衰老的过程中,依靠自己的力量去获取维持生计需要的生活资料的能力在不断下降,加之因为疾病等原因,会逐渐地部分或全部丧失生活自理能力。如果有子女赡养或者有养老金领取,生存所需能够得到保障,否则,就会陷入生存困境之中,导致人的最低限度尊严难以确保。此时,需要国家直接给予物质性的给付来解决其生存问题,主要的形式有:将这些老年人纳入最低生活保障的对象之中;不定期或者一次性地给予一定的生活补助;需要高额的医疗费用支出的时候给予大病救助等;涉及经济困难的老年人的诉讼,给予诉讼费用的减免或提供法律援助等。

  2.组织性给付

  作为人的生存需求,组织性给付不仅包括物质性的,还包括精神性的需求方面。很多人在年老以后,物质性的需求量在降低,或者是物质性的需求不成问题,面临的主要是精神性的需求,原因是子女不在身边,容易产生孤独感,更需要精神性方面的慰藉。为了满足这方面的需求,除了老年人自己要“找乐”之外,还需要国家和社会建立相应的组织,为老年人精神需求的满足提供机会或创造条件,如建立为老年人提供服务的组织,像志愿服务社团等;设立供老年人活动的场所及管理机构;为生产老年人使用产品的企业给予特许等。

  3.程序性给付

  法治国家的建设中,程序正义是一个非常重要的方面,而程序正义的核心就是让利益相关方能够参与到法律程序之中来,亲身感受到正义是如何以看得见的方式实现的,并在此过程中表达自己的诉求,特别是对相对方的诉求给予反驳或辩解,以便让基于一定的法律程序做出的决定或裁判具有公正性。老年人因为身体不便等原因,在参加法律程序方面会面临很多的困难。为此,国家应该为老年人参与法律程序提供便利,如涉及老年人的诉讼,实行巡回审理,以方便老年人参加;为表达障碍的老年人提供必要的协助;对行动不便或身体健康状况较差的老年人参与法律程序,尽可能地适用简便的法律程序等。

  (三)国家的制度建设责任

  进入现代社会以来,养老事业逐渐演变成为公共问题,要求国家为此而进行制度的建设,而不能完全依赖于市场机制或社会自治来应对养老事业中的各种问题,为此,政府必须基于社会整体利益对国家收入和支出进行再分配,建立和完善与相关法律配套的养老保障制度体系,并将实现社会公平视为最重要的价值选择。养老制度的建构,涉及为社会提供获得服务的最低条件,国民收入再分配就需要为实现这种最低条件进行公平缔造。以目前城乡二元体制尚比较明显、社会贫富差距不断拉大的情况而言,政府有责任通过科学、完善的制度设计来创建公平的公共制度环境,尽快建立并完善养老保障制度。

  就当下中国社会面临的养老问题而言,政府的制度建设责任主要表现为建构一种符合中国老年事业发展的养老模式,解决日益严重的“养老难”问题。在养老模式上,大体有“家庭养老”或者“居家养老”“养老机构养老”和“社区养老”等模式。其中“居家养老”仍然是传统的子女养老模式,一方面在中国社会“少子化”以及人员流动频繁化的情形下难于延续,特别是建立在农耕社会的基础之上,已经不能适应中国社会日益工业化的发展需要。另一方面,也是最重要的,“居家养老”的模式不能很好体现养老问题的社会化发展趋势以及政府在养老上应承担的责任。“养老机构养老”则需要国家或社会建设大量的养老机构,配备健全的养老设施,提供良好的养老服务,以解决子女养老面临的各种困难。但是,我国现有的法律,仍然将家庭作为承担养老责任的主要形式,不仅《老年人权益保障法》设立“家庭赡养与扶养”专章,条文数量占该部法律条文总数的20%以上;而且很多地方性法规也都规定家庭承担主要的养老责任,实际上都是沿用了传统的“家庭养老”模式。受此影响,已经设立起来的养老机构数量非常有限,短时间之内也无法得到根本性的改善,导致有限的养老机构数量与不断增长的老年人口之间存在严重的紧张关系。其中公立的养老机构严重短缺,无法满足日益增长的老年人口数量养老的需要;社会举办的养老机构则存在供不应求的问题,更主要的问题是收费太高,很多老年人及其家庭负担不起。即便是建设足够多的养老院满足老年人的养老需求,也会存在一定的问题。中国传统的“家庭本位”文化造就了家庭成员之间形成了浓重的亲情关系,尤其是人在年老的时候,亲情成了强大的精神支柱。养老院养老的模式会给家庭成员之间的亲情维系带来困难。具体的表现就是子女去探望住在养老院中的父母会不方便,难解老人对子女的相思之苦,老人无法能够及时享受到子女探望而带来的精神慰藉,由此带来的精神寂寞甚至是痛苦会极大地降低老年人晚年的生存质量。因此,在中国比较适合的养老模式是“社区养老”,能够很好地兼顾老年人养老与子女探望方便的需要。然而,建立和实行“社区养老”的模式,只是满足了家庭成员之间亲情维系的需要,并不意味所有问题都因此而得到了解决,还需要国家进行相应的制度设计与建设,特别是在住宅小区的土地供给、设施规划、建设设计等方面建立相应的制度,以确保每一个住宅小区都能有一定数量的适合于养老需要的配套设施。

  国家在养老方面的制度建设责任不是单纯的养老模式选择问题,还应该包括为所选择的养老模式提供相应的制度支持。

  首先,国家应该通过立法将所选择的养老制度模式加以法律化,借助于法律的权威来保障该养老模式制度的有效性与规范性,这既是法治国家建设的内在要求,也是养老制度实现规范化的题中应有之义。为此,国家应按照相关立法权限以及授权,结合社会养老的实际情况,制定出更具操作性、实践性的养老保障制度法律规范,将养老方面的政策尽可能地转化为法律,严格按法定职权范围及程序来履行自己的立法责任。例如,通过立法来落实延迟退休制度、弹性退休制度、农民退休制度等等,其中一个重要的方面就是构建和推行养老保险市场化的制度,实现个人与国家养老责任之间的良好“合作”。(11)当前面临的一个现实问题是,因为计划生育的实行,很多家庭属于独生子女家庭,这些独生子女的父母面临的养老问题中,比较突出的是当发生严重的疾病或生活不能自理的时候,子女无法进行照料,为此,一些地方性法规开始规定这些独生子女在父母生病的时候享有一定时间的照护假期,但不同地方的规定不一致,导致执行起来难以落实,甚至是冲突。与此同时,还存在超过百万的“失独家庭”,更面临养老上的巨大困难。(12)解决这一问题,需要国家层面在立法上做出统一的规定,以保证独生子女家庭子女的照护假真正能够实际享有。

  其次,在养老保障制度的实施方面,国家应按社会化、法制化、科学化原则进行组织设置,建构并不断完善落实养老保障制度的政府管理体系。目前的养老制度中,应进行养老保障体制上的创新,不断加强养老保障机构的建设,具体而言就是国家应根据养老保障的法律法规、规范性文件以及实际需要来组建一些新的组织实体,充分承担养老保障在费用收支、政策宣传、养老服务等事务性职能。另外,落实政府管理机构应按人口、经济发展、工业化程度、流动人口等情况“制定符合本区特点的养老事业的总体规划以及相关项目的具体规划,将其纳入当地社会经济发展规划中,从而为相关部门组织实施农村基本养老保障项目提供依据。”(13)特别是,应该基于服务行政的理念,强化政府在养老事业管理上的服务意识和职能,将政府对养老事业的管理由过去的注重管制向提供服务转变。

  (四)国家的监督责任

  国家在养老事业中承担的监督责任是要通过采取一定的监督措施,来保证养老制度功能的实现和相关目标的落实,是国家本身承担的监督责任在养老事业管理领域的具体体现。任何事业的兴办和建设,无论设计的方案多么好,承办的主体有多么强的能力,如果缺乏相应的监督措施,都有可能沦为空谈,或者无法达到预期的目标,养老事业的建设和发展也概莫能外。

  国家的监督责任主要体现在两方面:一是对养老保障监督机制的建设,不断改进管理方法和手段,强化养老保障过程中的信息化管理。此外,相关管理机构工作人员要加强监督素养,尤其是社会多元化的养老事业中的养老保障不仅要范围广、政策性极强,而且需要相关人员不断提高理论水平、业务素质以及准确理解政策水平的能力。二是要监督养老保障的效能,主要是监督各个承担养老职能的主体。据此,养老保障管理机构需要改变行政监督手段,加强社会共治模式建设,防止监督行为专断。

  从宏观层面而言,养老制度的国家监督责任主要有:针对政府养老行为的监督,主要有相关行政法规、规范性文件的监督。还包括政府养老财政行为的监督、养老保障经办机构(包括工作人员)的监督。除此,还包括针对老年人养老生活保障方面的监督。在居家养老方面,主要有公共医疗服务的监督、老年人娱乐设施建设监督、公共服务物资管理监督、公共服务打造的监督,并且还具有公共资金流失的监督任务;在市场养老机构监督方面,政府需要加强对政府机构合法性,提供服务的公共标准、质量、安全措施进行监督,尤其需要对市场机构的竞争机制的监督,以防止市场恶性竞争引起的养老服务体系不足;在外出养老方面,需要政府加强对服务质量监督、供求情况的监督等等。(14)

  具体而言,国家在养老事业中的监督责任包括这样几个方面:(1)对个人履行养老义务的监督。我国宪法将赡养老人规定为子女的义务,相关的法律依据宪法也规定了子女不履行该义务应承担的法律责任,有关机关对子女不履行养老义务而进行的法律责任追究,就是一种对子女履行养老义务的监督。(2)对国家履行责任的监督,可分为两个方面:监督国家制定和执行的有关政策是否得到了落实;有关的法律、法规内容是否符合宪法对老年人权益保障的精神;国家应提供的服务或给付是否达到了应有的标准。(3)对养老机构的监督。根据《养老机构管理办法》的规定,民政机关负责对养老机构进行监督管理,包括建立养老机构评估制度,定期对养老机构的人员、设施、服务、管理、信誉等情况进行综合评价。定期开展养老服务行业统计工作。建立对养老机构管理的举报和投诉制度。尤其是体现在对养老机构违反有关法律、法规的行为给予责任追究之上,养老机构如有下列情形之一:①未与老年人或者其代理人签订服务协议,或者协议不符合规定的;②未按照国家有关标准和规定开展服务的;③配备人员的资格不符合规定的;④向负责监督检查的民政部门隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况真实材料的;⑤利用养老机构的房屋、场地、设施开展与养老服务宗旨无关的活动的;⑥歧视、侮辱、虐待或遗弃老年人以及其他侵犯老年人合法权益行为的;⑦擅自暂停或者终止服务的;民政机关除了责令其改正之外,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  四、宪法关系中的养老责任分担

  所谓宪法关系中的国家养老责任分担,是指基于宪法调整的国家与个人关系之中,以及介于二者之间的社会之间,如何去分担养老责任的问题。之所以会有这样的问题,一方面是养老责任主体的变化呈现出由个人或家庭向社会或国家转变的发展趋势;另一方面则是养老责任并不能由国家来垄断,也不能让个人或家庭借机推脱应该承担的养老义务。

  常谓中国有尊老爱老的传统,但在中国几千年的发展历史之中,对老年人的赡养一直是由家庭承担的,这与中国长期是一个农业大国、自然经济占据主导地位以及由此而形成的“家庭本位”文化传统有密切的关系,是“家庭本位”内涵的伦理责任的必然产物。(15)传统的农业社会,人们主要依赖于土地而生存,家庭成员基本集中居住于一个共同的区域之内,形成了安土重迁的意识,加之存在多子多福的生育观念,对长辈老年以后的赡养可以在多个子女之间进行分担,而且在一个空间相对较小的范围内,也比较容易实现。在此情形之下,养老问题基本上属于家庭的问题,社会的责任在某种程度上仅仅是一种潜在的,或者仅是一种可能性。家庭的养老责任建立在家庭成员之间的血缘关系基础上,这种血缘关系的存在,使得家庭成员之间存在与其他社会成员之间不同的亲情关系,成为维持家庭成员之间关系的纽带,也是在社会活动之中处理与其他成员之间关系而不同的一项原则。正是基于此,法律才明确要求父母有抚养未成年子女的义务,成年子女有赡养和扶助父母的义务,家庭中的养老责任是由作为晚辈的子女来承担的,其本质是对父母养育自己成人而作出的一种回报。宪法规定婚姻家庭受国家的保护,也就意味着家庭内部的这种养老责任是受到国家的宪法和法律保护的。即便是在今天,中国社会发生了很大的变化,经济形态、社会结构、文化观念与过去相比已经是不可同日而语,但家庭仍然承担着一定的养老功能,尤其是在农村地区,对老年人的赡养还没有突破既有的家庭模式。

  伴随着工业化和城镇化的兴起,特别是中国改革开放以来引发的社会转型以及由此而带来的社会结构的深刻变化,对农业社会的生产和生活方式都带来了极大的冲击,不仅家庭成员在居住上难以集中于一个相对固定的空间范围,工业化生产中形成的工作时间集中、规范性比较强等,使得子女对老年人的赡养缺乏足够的时间保障;城镇化以及人员的流动使得子女无法在父母身边去履行赡养的义务、老龄化社会的到来使得老年人占人口的比重在不断增加,再加上人们生育观念的变化,以及我国实行的以节制生育为内容的计划生育政策,多子多福的意识难于得到延续,现实上由于子女人数减少而导致赡养老人的负担不断加重。虽然不能完全否认家庭以及子女在赡养老人方面应承担的责任,但客观上这种责任的实现或落实与过去相比较,确实面临着非常大的困难。于是,养老问题就会由家庭的问题演变为社会的问题,形成所谓的“养老难”。既然成了社会问题,社会自然就不能回避,需要思考对策或采取相应的措施去应对,由此而引发养老的责任开始由家庭向社会转变。养老模式必须突破传统的家庭承担责任模式,承担责任的主体应该向国家和社会外溢。(16)

  社会组织的养老责任是在家庭责任基础上的一种扩展,同时也是对家庭养老责任的一种补充。原因在于,每一个人不仅是具体家庭的成员,同时也是社会的基本构成分子。按照马列主义的理论,人是社会关系的产物,孤立的个人无法真正实现生存的目标,需要在社会中建立起人与人之间的合作关系来保障,以弥补每个人生存手段上的不足。更何况,人作为社会的动物,与其他人进行交流和交往是其社会性的体现,在社会交往过程中,每个人必须对与其交往的对象给予必要的关心和帮助,在自己需要他人关心和帮助的时候才能够得到积极的回报,从而在人与人之间形成良好的互助合作关系,否则,人与人之间就会变成纯粹的利益关系,各自为了自己利益的最大化而牺牲其他人的利益,甚至是侵犯其他人的利益,人的社会性就不能得到体现,人与人之间正常的交往也就无法进行。具体到养老行为而言,社会组织之所以需要成为责任主体,根本的原因就是建立在人的社会性基础之上。个人作为社会的成员,与其他的众多个体组成了社会,联结成为一个共同体。在此共同体内,人与人之间虽然仍然以个体的方式独立存在,但却存在着不可分割的联系。一方面,每一个人都可以自己的力量去追求个人利益的实现,满足自己的生存需求,但是,这种满足必须建立在共同体创造的有序环境之上,并以其他的人创造的财富能够适应他人的生存需求为前提。另一方面,共同体内的公共利益需要每一个成员去维护,才能确保共同体的存在和延续,从而为个人利益的实现奠定基础。而人的生命是一个自然的过程,从孕育、出生,到成长、年老、死亡,既然人的社会性贯穿于人的整个生命过程之中,也就自然适用于年老的阶段,社会对其共同体成员之中的年老人员进行关爱、扶助等行为,就是人的社会性的直接体现。

  社会组织承担养老责任的主要方式是建立各种养老机构,例如,依靠社会力量兴办各种形式的养老机构,目前存在的形式有敬老院、福利院、老年公寓、养老院、护养院、护老院、护理院等,性质上可以是独立的法人机构,也可以是附属于医疗机构、企事业单位、社会团体或组织、综合性社会福利机构的一个部门或者分支机构。它们提供的养老服务是一种全人、全员、全程服务。“全人”是指不仅要满足老人的衣、食、住、行等基本生存需求,还要满足老年人医疗保健、疾病预防、护理与康复等健康需求以及精神文化方面的社会需求;“全员”服务是指需要养老机构全体工作人员共同努力,以满足入住老人的上述需求;“全程”服务是指绝大多数入住老人是把养老机构作为其人生最后的归宿,因此,养老机构要做好陪伴老人走完人生最后里程的准备,提供相适应的服务。

  养老责任由家庭向社会转变并不是一个完全由发展趋势来决定的问题,其真正实现必须具备一定的前提,那就是社会要具有承担起养老责任的能力,主要由社会的经济发展水平决定的负担能力,也就是社会整体所拥有的财力来决定,但更重要的是需要社会能够具有去承担这种责任的自治能力。因为社会与国家的最大不同就在于其是自治的,愿意依靠自己的力量去面对和解决社会发展中出现的各种问题。对于养老问题而言,如果社会大众的观念仍然停留于家庭以及子女作为责任主体的层面,家庭之外的成员以及社会组织,无论如何都不会去思考自己如何去承担养老责任的问题,更不会将养老责任的承担作为社会自治的内容来看待,这在我国的农村地区表现得尤为明显。(17)因此,社会承担养老责任的实际效果是由主观上的责任认同意识和客观上的负担能力这两个方面来决定的。

  根据上述,国家基于“生存照顾”的理念需要承担相应的养老责任,养老责任由个人或家庭向社会、国家的转变,并不意味着个人或家庭的养老责任完全向国家、社会的转移,而只是向国家、社会的拓展,即在原来个人以及家庭、社会承担责任的基础上,将责任的主体扩大到国家的身上。(18)在此情形之下,承担养老责任的主体就包括国家、社会、个人等多个方面,必然存在如何处理它们之间关系的问题。但在国家不能将养老责任加以垄断,事实上也无法垄断的情形下,这种关系的核心就是各种主体之间如何分担养老责任,以免不同责任主体之间产生冲突,或者是不协调而导致养老事业的发展受到阻碍,甚至导致养老责任实现落空的不良后果。

  具体而言,个人或家庭、社会、国家的养老责任分担,可以借鉴欧洲国家遵循的“辅助性原则”,(19)按照由个人或家庭到社会、到国家的顺序来决定养老责任的实际承担。当然,这一原则的适用前提是,各责任主体都具有履行责任的能力,不能因此而将自己应承担的责任推诿给其他主体。如政策引导、制度构建、监督等责任主要应该由国家承担,就不能首先考虑由社会甚至是个人来完成。客观地讲,养老责任分担主要涉及的是对老年人的生存性物质需要、精神性慰藉、健康性保障方面,特别是涉及物质性给付的时候,就应该依照“辅助性原则”的精神,在责任承担上首先考虑个人或家庭,然后是社会,最后才是国家。如此,方能确保各方主体在明确自己责任内容的同时,能够相互合作,形成既分工又合作的局面,促进养老事业的和谐发展。

  注释:

  ①邹波:《中国老龄化的现状与积极应对》,《中国民政》2017年第20期。

  ②习近平:《决胜全面建成小康社会,夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》。

  ③陈新民:《公法学札记》,北京:法律出版社2010年版,第51-53页。

  ④霍建国:《积极国家观的历史叙事与价值解析》,《中国行政管理》2012年第3期。

  ⑤李国兴:《超越“生存照顾”的给付行政——论给付行政的发展及对传统行政法理论的挑战》,《中外法学》2012年第6期。

  ⑥杨成烨:《论国家之基本权保护义务》,台北:元照出版有限公司2017年版,第123-133页。

  ⑦徐增文:《中国正开启第三次历史性转型》,《中国社会科学报》,2010年11月1日,第3版。

  ⑧张康之:《公共行政中的哲学与伦理》,北京:中国人民大学出版社2004年版,第223页。

  ⑨张翔:《基本权利的规范建构》,北京:法律出版社2018年版,第44-45页。

  ⑩[法]莱昂·狄骥著,郑戈译,:《公法的变迁》,沈阳:辽海出版社、春风文艺出版社1999年6月版,第319页。

  (11)刘玮:《个人责任:养老保险市场化的必要性分析》,《内蒙古社会科学》(汉文版)2007年第6期。

  (12)《统计称中国年增数万失独家庭,评论呼吁补偿机制尽孝》,《青岛日报》,http://www.chinanews.com/sh/2012/07-17/4038621.shtml,最后访问时间:2019年8月6日。

  (13)苏保忠、张正河:《农村基本养老保障制度建设中的政府责任及其定位》,《中国行政管理》2007年第36期。

  (14)霍雨慧:《农村社会养老服务体系中的政府监管责任》,《人民论坛》2015年第12期。

  (15)张明锁、韩江风:《责任分配视角下家庭养老概念的重新解读》,《华北水利水电大学学报》(社会科学版)2017年第4期。

  (16)张波:《中国谁来养老?——基于中国人养老责任认知及其影响因素分析》,《华中农业大学学报》(社会科学版)2018年第4期。

  (17)孟洁:《农民对养老责任主体认知的影响因素分析——基于子女结构和社会保障视角》,《湖南农业大学学报》(社会科学版)2016年第3期。

  (18)汪润泉:《“社会养老”是否淡化了“子女责任”观念?——来自中国农村居民的经验证据》,《人口与经济》2016年第5期。

  (19)苗静著:《辅助原则研究》,北京:中国经济出版社2013年版,第143-144页。

  

作者简介

姓名:王广辉 工作单位:中南财经政法大学法学院

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