首页 >> 法学
强制执行公证中执行证书性质的再审视
2020年07月28日 08:50 来源:《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2020年第4期 作者:廖永安 张红旺 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:

 

  摘 要: 司法解释对执行证书的证明材料定性不仅未能平息旷日持久的执行证书性质之争,还与许多现行规定产生冲突。争议的实质在于执行证书的功能定位不明。在公证债权文书缺乏既判力与确定力的情况下,为减少执行错误,同时保障执行效率,可将法院部分实体性执行要件的审查工作交由公证机构承担,并在此基础上将执行证书的功能定位为对法院执行要件审查工作的合理分担。在执行机关准予执行的模式下,执行证书虽然与执行文性质一致,却是公证机构分担部分法院执行要件审查权后的产物。如此,执行证书的内容、效力、送达、申请期限和不予出具的事由等与其性质密切相关的争议问题便可得到合理解决。

  关键词: 公证制度;强制执行公证;执行证书;执行文;执行要件

  基金项目:司法部公共法律服务局项目“完善债权文书赋强公证与强制执行规则研究”

  作者简介:廖永安(1972—),男,湖南安化人,湘潭大学副校长,教授,博士生导师,法学博士,从事民事诉讼法学、纠纷解决等研究;张红旺(1994—),男,河北武安人,湘潭大学法学院博士研究生,从事民事诉讼法学研究。

  2000年最高人民法院和司法部联合发布了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》,其中规定债务人不履行或未完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的,债权人可以向原公证机关申请执行证书,债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。这是自新中国成立以来全国性规范性文件首次对执行证书作出明确规定。此后,由于没有直接相关的法律规定,关于执行证书的性质,理论界与实务界围绕着执行依据、证明材料等观点一直争论不休。①直至2018年9月《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》(下文简称《规定》)的发布,执行证书的性质在规范层面才得以明确。《规定》第三条指明强制执行公证的执行依据仅为公证债权文书,并将执行证书定性为对公证债权文书履行情况等内容的证明材料。尽管如此,理论界和实务界关于执行证书性质的争议之声仍不绝于耳[1]。为了更好地发挥执行证书的功能,并对执行证书的性质之争作出有力回应,本文就有关执行证书性质的几个问题展开探讨,以求教于专家同仁。

  一、规范冲突:《规定》第三条与相关规定的矛盾

  在强制执行公证中,众多争议问题都与执行证书性质密切相关。执行证书应否成为申请执行的必要条件、执行证书可否具备阻却执行程序之效力、执行证书应否在法定期限内申请等问题的厘清均离不开对执行证书性质的准确定位[2]。《规定》第三条将执行证书的性质明确为证明材料的做法,尽管解决了实践中的部分不合理问题,如常有法院以公证机构未将执行证书送达给债务人或执行证书内容有误为由而裁定不予执行[3],但也与众多现行规定产生冲突。

  (一)执行证书作为申请执行必要条件的正当性不足

  根据《规定》第五条,若债权人在申请执行时未提交执行证书,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回执行申请。这一规定已然将执行证书设置为债权人向法院申请强制执行的必要条件。笔者认为,在执行证书证明材料的性质定位下,还坚持将其视为申请执行必要条件的正当性不足。主要理由有二个:其一,一般而言,当事人持《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)第20条规定的相关材料申请执行足矣,无特殊理由不得增加其他条件。尽管笼统地将执行证书归为《执行规定》第20条规定的“其他应当提交的文件或证件”可证成《规定》第五条之合法性,但此种做法并没有正面说明执行证书作为申请执行必备条件的理由。虽然个别《规定》的起草者简要解释了如此规定的原因,但该理由的实用主义显然超越了其自然理性。②其二,执行证书的重要功能在于证明债权债务的履行情况。尽管执行证书作为公证文书的证明效力要大于一般书证,但中国法律并未禁止当事人在执行过程中提交能够证明债权债务履行情况却未经公证的证明材料。况且,在当事人可以对法院裁判、仲裁裁决等执行依据直接申请执行的情况下,缘何仅要求其必须在强制执行公证中申请执行证书?③

  (二)不予出具执行证书决定不应阻却执行程序

  根据《规定》第八条,公证机构决定不予出具执行证书的,当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼。这意味着公证机构对债权债务的核实情况可能直接构成阻却强制执行程序的法定事由。换言之,公证机构在当事人向法院申请执行之前便可决定其能否进入强制执行程序。就相关规定来看,在法院裁判、仲裁裁决等执行依据能否进入强制执行程序均由法院决定的情况下,缘何仅公证债权文书的执行可由公证机构作出决定?笔者认为,当执行证书作为“履行情况等内容”的证明材料时,其主要功能在于帮助法院开展执行审查工作,法院可结合执行证书以及其他材料最终裁定是否受理执行申请。然而,《规定》第八条却直接赋予不予出具执行证书决定以阻却强制执行程序的效力,实与执行证书的证明材料性质不符。总之,无论是否出具执行证书,根据现有的法律规定,公证机构都不能代替法院决定当事人的执行申请可否进入强制执行程序。

  (三)不予出具执行证书的理由有所不当

  根据公证协会发布的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第14条,公证机构决定不予出具执行证书的情形主要有四种:债权人未能对其已经履行义务的主张提出充分的证明材料;债务人(包括担保人)对其已经履行义务的主张提出了充分的证明材料;公证机构无法在法律规定的执行期限内完成核实;人民法院已经受理了当事人就具有强制执行效力的债权文书提起的诉讼。笔者认为,在将执行证书仅仅作为证明材料的情况下,重新对上述四种情形加以审视,不难发现确有诸多不妥之处。一是若债务人对其已经履行义务的主张提出充分的证明材料时,公证机构理应出具执行证书。债权人可在执行证书的基础上自主决定是否申请执行。若债权人仍执意申请执行,法院可结合执行证书的内容直接作出是否受理。二是即使人民法院已经受理了当事人就具有强制执行效力的债权文书提起的诉讼,也不能因此而禁止当事人要求公证机构就双方之间的公证债权文书履行情况出具执行证书。因为执行证书仍可作为证据材料在诉讼中使用,从而有利于减轻当事人的举证负担。另外,当债权人无法对其已经履行义务的主张提出充分的证明材料或公证机构无法在法定的执行期限内完成核实时,并不意味着法院也无法明确债权债务的履行情况。若公证机构因此而作出不予出具执行证书的决定,则不能妨碍债权人向法院申请强制执行。

  (四)执行证书的申请期限不应有所限制

  2005年《司法部关于如何适用〈公证程序规则〉第三十五条第二款规定的批复》规定:“债权人申请公证机构签发执行证书的,应当在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条规定的期限内提出;逾期的,公证机构不予受理。”若执行证书性质定为执行依据,此规定于当时确有其合理性。然而在执行证书作为证明材料的性质定位下,鉴于其主要功能为明确债权债务的履行情况,因此即使债权人超过法定的申请执行期间申请执行证书,公证机构也不应以申请逾期为由不予受理。理由主要有两个:其一,根据《民事诉讼法解释》第483条的规定,申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议,人民法院经审查异议成立的,裁定不予执行。即使将该条类推适用于执行证书,若当事人逾期申请,公证机构也不应拒不受理。其二,从公证机构的服务性质来看,债权人若要求公证机构就其与债务人之间的债权文书履行情况进行公证,在给付了相应费用的情况下,公证机构也无拒绝的理由。

  综上,执行证书在证明材料的性质定位下,与一般的证明材料功能无异,仅能成为法院的执行审查凭据。因而,执行证书作为申请执行必要条件的正当性不足,也不应具备阻却强制执行程序之效力。

  二、功能审视:执行证书性质的再甄别

  上文所揭示的《规定》第三条与相关规定的冲突事实上反映了《规定》制定者对于执行证书性质的矛盾心理:既希望通过执行证书证明材料的性质定位来证成执行证书制度的合法性,以回应各界提出的废除执行证书制度之质疑,又希望执行证书的功能不只局限于证明材料的性质之内。尽管从执行证书制度设立伊始,废除它的观点就层出不穷[4],但近20年的公证实践告诉我们,执行证书在公证债权文书的强制执行过程中发挥着举足轻重的作用。执行证书除了具备众所周知的加快执行效率的显功能之外,还有着减轻法院执行部门审查负担、督促债务人履行义务、预防和化解纠纷等潜功能。

  (一)执行证书的现实功能

  第一,督促债务人履行义务,预防和化解纠纷。当公证债权文书的履行期限届满,债务人未履行或未完全履行合同义务时,债权人可以向公证机构申请执行证书。在出具执行证书之前,公证机构会对债权人和债务人履行合同义务的情况进行核实。核实过程中,公证机构除接受债权人提供的相关证明材料之外,还会积极联系债务人,听取其对合同履行情况的意见,并告知债务人不履行合同义务可能产生的法律后果。这一定程度上起到了督促债务人履行债务的作用。此外,在债务人因为资金周转不佳等现实问题而导致还款能力不足时,许多公证机构还会积极为债权人和债务人提供调解服务以及制定可行的还款方案。如此,许多案件即便出具了执行证书,债权人也可能不会立即向法院申请强制执行,从而实现了预防与化解纠纷的功能。

  第二,减轻法院执行部门审查负担。首先,相较于法院裁判、仲裁裁决等执行依据,公证债权文书所确定的债权均为将来给付之债,双方当事人于公证时可能都尚未履行合同义务。所以,法院在执行开始前必然要经过审查方能确定是否启动执行程序。若无执行证书的前置过滤功能,法院立案部门与执行部门的受案压力将明显加大。其次,经过核实之后,公证机构会在执行证书中明确被执行人、执行标的和申请执行的期限、债务人已经履行的部分和因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等内容,从而有助于执行部门快速明确执行对象。同时,公证机构在核实阶段所固定的证据材料也减少了法院执行部门的重复劳动。最后,不予出具执行证书的决定也起到了将有实体争议的案件分流到审判部门的作用,从而减轻了执行部门的受案压力。

  第三,快速实现当事人债权。一方面,实践中,经过公证机构的多次督促后,一部分本打算恶意躲避债务的当事人确实积极履行了债务;另一方面,相比于法院执行部门,公证机构在人员、时间与精力等方面都有着显著优势,因此对债权债务履行情况的审查更为快速有效。即使案件进入执行程序,公证机构的核实过程也减少了法院在执行审查方面所耗费的时间与精力,从而加快了执行效率。

  由此可见,执行证书的种种功能对于维护社会诚信与安定、缓解法院人案矛盾压力以及快速实现当事人债权等具有积极意义。同时,执行证书的多重现实功能也与其为申请执行的必要条件密切相关。

  (二)执行证书性质的重新审视

  执行证书证明材料性质与相关规定的种种冲突以及执行证书所发挥的多重现实功能,都有力证实了执行证书之性质绝非“证明材料”便可一言以蔽之。执行证书性质之争的实质在于执行证书的功能定位不明。当前,因执行证书性质而引发的种种问题和争论,其症结在于执行证书的预期功能与其证明材料的性质严重不协调。整体观之,证明材料的性质定位实难承载司法实践对于执行证书的种种预期。执行证书所发挥的多重现实功能的基础在于公证机构对法院执行部门审查工作的分担。因此,在“案多人少”的社会背景下,执行证书的功能定位应着眼于:在公证债权文书缺乏既判力与确定力的情况下[5],为减少执行错误,同时保障执行效率,如何实现公证机构与法院执行部门之间对执行要件审查的合理分工。

  从德、日、韩等国的执行要件审查模式来看,其已然形成了执行依据作出机关与执行机关之间的有序分工。一般执行要件④基本由执行依据作出或保存机关审查,而一般程序要件、⑤特殊执行要件⑥则由执行机关审查。同时,双方也都会对是否存在执行障碍⑦的情形加以审查。执行依据作出机关会以执行文的形式呈现执行要件的审查结果。执行文的内容一般包括对执行依据的有效性和可执行性[6]、执行依据所附条件以及执行依据执行力主观范围这三个问题的审查结果。当事人在申请执行时必须提交附有执行文的执行依据,而执行文也使执行机关免于对“是否允许对所提交的名义执行”这一事项进行审查[7],促使执行机关可以迅速执行案件。

  至于如此分工的原因,似乎从日本的执行力理论可知一二。执行依据的执行力包含两层意思:一是从实体法来看,执行力是指执行依据所记载的请求权具有可以通过强制执行程序加以实现的效力;二是从诉讼法来看,执行力是指在执行依据的执行过程中保障执行行为实体正当性的效力[8]。随着时间的推移,执行依据所确定的事项可能发生变化,因而可能对执行依据的执行力产生影响。所以,法院执行部门在执行开始之前,须先确定执行依据是否具有执行力,但在有些情况下,执行机关很难仅凭执行依据作出判断。由于德、日、韩等国奉行审执分离的原则,执行机关在没有参与审理程序的情况下,对相关事实和问题并不了解,所以审查起来比较困难[9]。因此,执行依据作出机关承担起了部分实体性执行要件的审查工作。事实上,中国也存在类似的司法实践。尽管没有明确的立法规定,但现实中法院立案部门一般会要求申请执行人提交由审判部门作出的裁判文书生效证明[10]89,这实质上是将执行依据的有效性审查分担给了执行依据作出部门。可见,中国也存在执行要件审查分工的现实需要。除执行文所记载的内容外,履行期限是否届至、债权人的对待给付是否履行、债务是否已经完全清偿等事项也与执行行为的实体正当性密切相关[11],但德、日、韩等国普遍将上述事项交由执行部门审查。

  总之,德、日、韩等国的执行要件审查工作虽然在执行依据作出机关与执行机关之间进行了分工,但分工标准仍不明朗。不过,可以确定的是,执行依据作出机关审查的对象集中于实体性执行要件。中国的执行证书所记载的内容虽然亦是如此,但并未局限于执行文的内容,还包括对部分特殊执行要件和执行障碍的审查,如债权人的对待给付是否履行、履行期限是否届满、债务人是否已清偿债务。此外,多年的强制执行公证实践已证明此种分工模式是现实可行的。所以,通过借鉴德、日、韩等国的执行要件审查模式,结合中国的实践情况,可以将部分实体性执行要件的审查工作交由公证机构承担,并以执行证书的形式呈现审查结果。

  在执行要件的分工审查模式之下,执行证书的性质与执行文相同,是公证机构对部分执行要件的审查结果。同时,执行证书根据申请执行时的具体状况赋予具有抽象执行力的公证债权文书以具体执行力。虽然执行证书同普通的证明材料一样具有证明债权债务履行情况的作用,但它却是法院将执行要件审查权部分让渡给公证机构的产物。事实上,执行证书发挥了以下四方面的作用:一是通过明确公证债权文书是否被撤销和其办理过程是否严重违反法定程序,以及执行标的的明确性和可执行性等内容,来证明公证债权文书的效力与可执行性;二是通过审查权利继受等情形明确公证债权文书执行力的主观范围;三是通过审查债务人的部分清偿等事项,明确公证债权文书执行力的客观范围;四是通过审查债权人的对待给付、债权文书所附条件是否成就、债权文书的履行期限是否届至等情形,明确执行行为的实体正当性。

  (三)执行要件审查分工之功能定位的合理性

  第一,证成执行证书为申请执行必要条件的正当性。就执行要件的审查而言,公证机构在负担了部分执行要件的审查工作后便与法院执行部门成为一体,只是内部就审查内容和审查顺序做了具体分工。当公证机构在核实过程中发现有不得启动执行程序的事由时,其作出的不予出具执行证书的决定也自然等同于法院作出的不予受理执行申请或不予执行的裁定,具有阻却强制执行程序的法律效果。既然执行要件审查主体就审查顺序作出了具体的内部安排,申请人在未先进行在前的审查工作时,自然不能进入后一步的审查。如此,执行证书作为当事人申请执行必要条件的正当性便得以证成。强制执行公证制度的多重现实功能均建立在执行证书之基础上。唯有从理论上证成执行证书为申请执行的必要条件,才能使整个制度实现逻辑与理论的自洽。

  第二,弥补现有执行要件审查模式之不足。目前,中国对执行受理条件的审查基本形成了“立案、执行二阶段的审查构造”[12]60。但在“案多人少”的社会背景下,立案部门没有足够的精力与时间对实体性执行要件进行调查,也无采取同类调查措施的能力和资格,其只能根据《执行规定》第18、20条予以书面审查判断。但这些实体性执行要件可能大都无法通过简单的书面审查来确定。所以,就实体性执行要件的审查而言,立案部门无法为执行部门分担审查压力。“因此立案登记后直接移送执行实施,将使整个审查程序的重心后移,造成执行程序的不安定性增加。”[12]61所以,在“案多人少”和“执行难”的困境下,公证机构对实体性执行要件的审查,不仅有助于加快执行工作的效率,还可以使执行部门集中精力解决难以执行的案件,从而提高执行工作质量。

  第三,公证机构具备相应的条件与能力。首先,公证机构作为公证债权文书的作出与保存机构,可以及时得知公证债权文书因撤销等事由而无效的情形;另外,公证机构保留了办理公证时的相关材料,通常也约定了具体的核实方式,因此由其审查更为便利。其次,从执行当事人的变更或追加来看,继承公证乃公证机构熟悉之业务,公证机构可以结合继承公证业务确定变更后的执行当事人。再次,从公证员的准入条件来看,一般要求公证员年满25周岁,通过国家统一法律职业资格考试且在公证机构实习2年以上或者具有3年以上其他法律职业经历并在公证机构实习1年以上,这甚至高于法官助理的准入条件。最后,相较于法院面临“案多人少”之窘境,公证机构有着足够的人员与精力开展执行审查工作,从而可以大大提高审查效率。

  三、规则重构:执行证书相关程序之完善

  执行证书制度实施已近二十年,但有关执行证书的相关法律规范却较少且分布散乱、效力等级不高。由于缺少相关规定,多年来法院与公证机构关于执行证书的内容与效力、送达、申请期限、不予出具执行证书的事由等与执行证书性质密切相关的问题争论不休。若严格在执行证书证明材料的性质基础上来解决上述问题,不仅会与众多现行规定产生冲突,还将与执行证书的预期功能严重不协调。笔者认为,在将执行证书作为执行文的性质定位下,上述问题可以得到较为妥善的解决。

  (一)执行证书的内容与效力

  在执行要件审查分工模式下,通过借鉴德、日、韩等国执行文所记载的内容,结合中国的司法实践,执行证书应当明确以下内容:公证债权文书的效力与可执行性、因权利继受等情形而发生的执行当事人变更、公证债权文书所附条件是否成就、履行期限是否届至、债权人的对待给付是否履行、债务是否已经被完全清偿。

  执行证书的内容对于当事人和法院执行部门具有拘束力,除非有充分的证据,否则当事人对执行证书内容所提出的异议不能得到支持;除非有足够的证据证明执行证书内容有误,否则法院执行部门应当按照执行证书的内容加以执行。当然,公证机构不予出具执行证书的决定仍然具有使当事人就公证债权文书所涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼的效力。

  (二)执行证书的申请期限与送达

  当事人申请执行证书应当在法定的申请强制执行期间内向公证机构提出。若逾期提出申请且没有法定的时效中止、中断事由,同时债务人提出时效抗辩的,公证机构则不予出具执行证书。之所以将此设定为不予出具执行证书的理由,是因为公证机构在承担了部分实体性执行要件审查工作之后,可视为法院执行部门的延伸。因此,为了督促债权人及时行使权利,应当准许其适用《民事诉讼法》第239条之规定。同时,根据《规定》第9条第2款,债权人向公证机构申请出具执行证书的,申请执行时效自债权人提出申请之日起中断。执行证书一般不必向当事人送达,唯有因权利继受等事由导致执行当事人变更或需要由债权人证明所附条件是否成就时,公证机构应将执行证书送达给当事人。

  (三)执行证书内容的审查结构和审查方法

  对公证机构所审查的部分实体性执行要件应建立公证机构审查与法院执行部门审查的两阶层审查结构。主要原因在于当下中国在执行程序中对执行要件的审查基本呈现执行机关准予执行模式,“即一切的执行受理要件,包括执行内容、附期限或条件之成就、执行主体适格均必须由执行机关负责审查,如果不能成功解释或证明时,债权人必须另行诉讼”,且“诉讼法院在制作正本时对执行受理或开始之要件并没有预先审查的责任”[12]62。现在将本由法院执行部门审查的部分实体性执行要件分担给公证机构,虽然在一定程度上加快了执行效率、减轻了执行部门的审查压力,但相较于其他执行依据而言,似乎对强制执行公证中的当事人程序保障稍显不足。因此,可以给予当事人向法院执行部门提出异议的权利,使法院执行部门享有对这些实体性执行要件的最终审查决定权。由此可见,即使执行机构在执行过程中发现执行证书内容有误,也不得以此为由而裁定不予执行,而应以审查后的结果继续执行。

  在执行机关准予执行模式下,公证机构对实体性执行要件的审查也理应采用与法院执行部门相同的审查(核实)方法。德、日、韩等国的执行要件审查,一般由审查机关依职权进行审查,但这并不意味着审查机关对此负有探知义务,上述执行要件所依赖事实的证明责任仍然由申请执行人承担,“且审查机关原则上应以申请人提供的证据材料作为审查对象和认定依据”[13]89。与中国类似,德、日、韩等国一般也要求申请人提供相应的书证予以证明。审查人员存有疑义时“可以讯问债权人或债务人,并有适用自认或者认诺等处分的可能,从而免去证明必要;对于债务人公开的显著事实,亦发生同等效果”[13]87。以上审查方法可以准用于执行证书的出具过程。但对上述执行要件审查时所确认的事实,“并非终局结论,不具有实体确定力和形式拘束力”[13]89,若当事人对此仍有异议可以提出执行异议或另行诉讼。

  (四)不予出具执行证书的事由及其救济机制

  当公证机构对上述实体性执行要件审查后,可根据审查结果决定是否出具执行证书。公证机构不予出具执行证书的事由应限于以下五种:一是公证债权文书在办理过程中具有严重违反法定公证程序的情形;二是公证债权文书已被撤销;三是债权人未能对其已经履行义务的主张提出充分的证明材料;四是债务人(包括担保人)对其已经履行义务的主张提出了充分的证明材料;五是债权人在法定的申请强制执行期间外申请执行证书且无法定的中止、中断事由,同时债务人对此提出时效抗辩。若公证机构决定不予出具执行证书的,债权人既可以向法院执行部门提出异议,也可以直接就与债务人之间的权利义务争议向法院提起诉讼。此外,在执行过程中债务人依旧可以根据《规定》第12条向法院执行部门申请不予执行公证债权文书,但除非有新的证据或发生新的事实,不得再次以已向公证机构提出的异议为理由。

  公证机构应在不予出具执行证书的决定中说明理由和执行要件的审查结果。当事人若对公证机构不予出具执行证书的决定有异议,可以向法院执行部门提出。执行部门经过审查后,若认为公证机构不应出具执行证书,应裁定驳回当事人的异议;若认为异议有充分的证明材料支持的,则应根据重新审查后的结果予以执行。当事人若对法院执行部门重新审查的结果仍有异议的,则可以根据相关规定申请复议、提起执行异议之诉或者另行诉讼。需要注意的是,不同于执行文,执行证书的主要内容还包括债权债务的履行情况,若当事人对此有异议,则应根据《规定》第22条、24条通过另行诉讼的方式解决。

  结 语

  在中国对执行要件的审查基本呈现执行机关准予执行模式的情况下,在强制执行公证领域实现公证机构与法院执行部门对执行要件的审查分工,无疑是一种大胆尝试。目前,中国有关执行当事人适格、执行依据所附条件是否成就、履行期限是否届至、债权人的对待给付是否履行、债务是否已经完全清偿等实体性执行要件审查的法律规定与理论研究较少。然而,理论研究和立法的不足不仅会严重影响执行程序的效率与安定性,还会极大地损伤司法权威。事实上,这些实体性执行要件的审查不只是公证债权文书所需要面对的问题,任何执行依据在执行过程中都可能面对。随着《强制执行法》的起草,对于需经调查且兼具实体内容的执行要件,有学者主张由执行裁决法官负责审查[14],也有学者主张采取分离式审查模式[10]89。在强制执行公证领域中对执行要件审查分工的尝试无疑会对立法决定采取何种审查模式提供有力的实践基础。但无论采取何种审查模式,需要明确的是那种试图完全实现审执分离、将执行依据作出后的实体性争议彻底抛由诉讼解决的想法是不切实际的。本文对执行证书相关程序规则的重构是在中国现有执行要件审查模式下的因应之策,今后可以根据公证机构与执行部门的职能变化作出相应调整。

  注释:

  ①在2017年底“全国法院基本解决执行难理论与实务经验交流会”上,与会者在“公证债权文书执行专题”中就执行证书的性质问题进行了激烈讨论。与会者的发言基本全面反映了近20年来各界对执行证书性质的主要看法。参见《公证债权文书执行相关问题研讨:(一)执行依据》,载http://m.sohu.com/a/214711910_650144,访问日期2019年11月30日。

  ②全程参与《规定》起草工作的王赫法官解释,执行证书成为申请执行必备条件的理由是“考虑到执行实践中,执行证书在核实债务履行情况方面起到了一定作用,故仍将执行证书作为申请强制执行的特殊要件,要求债权人在申请执行时一并提交……”参见王赫《新法简析:赋强公证司法解释逐条注释》,载http://www.sohu.com/a/291336193_650144,2019年11月30日访问。

  ③中国台湾地区的强制执行公证并未要求当事人于申请执行时需提交执行证书。公证债权文书的履行情况一般由法院执行部门结合当事人提供的证据材料加以审查。参见郑惠佳《两岸公证之比较——以强制执行为中心》,载《中国公证》,2015年第11期,第27-30页。

  ④一般执行要件包括执行名义、执行条款(执行文)、执行名义的送达。参见奥拉夫·木托斯特《德国强制执行法》,马强伟译,中国法制出版社2019年版,第45-52页。

  ⑤一般程序要件包括债权人的申请、德国对强制执行程序具有裁判权、强制执行是合法的救济途径、执行机关具有管辖权、债权人和债务人应具有当事人能力和诉讼能力、债权人有权利保护需求。参见奥拉夫·木托斯特《德国强制执行法》,马强伟译,中国法制出版社2019年版,第53-88页。

  ⑥特殊执行要件包括日期届满、提供担保的证明、同时履行中的对待给付。参见奥拉夫·木托斯特《德国强制执行法》,马强伟译,中国法制出版社2019年版,第89-97页。

  ⑦执行障碍是指会导致强制执行暂停或者受到限制的事实,以及一定情况下会致使撤销一个已经生效的执行措施。常见的执行障碍包括应执行的判决已被撤销、有文书证明债权人已受清偿、继承人没有接受继承、对债务人的财产启动破产等情形。参见奥拉夫·木托斯特《德国强制执行法》,马强伟译,中国法制出版社2019年版,第98-104页。

  参考文献:

  [1]谢浪.公证债权文书执行依据的法理逻辑与制度演进[J].中国公证,2019,(5):46-49.

  [2]王京.执行证书签发遇到的几个问题[J].中国公证,2016,(10):44-45.

  [3]张海燕.法院不予执行公证债权文书的原因及其救济[J].法学家,2017,(2):151.

  [4]刘疆.强制执行公证争议问题研究[J].司法改革论评,2007,(2):231-235.

  [5]黄忠顺.论执行力对诉的利益的阻却——以公证债权文书为中心的分析[J].法学论坛,2016,31(4):37.

  [6][德]奥拉夫·木托斯特.德国强制执行法[M].马强伟,译.北京:中国法制出版社,2019:70.

  [7][德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠,译.北京:中国政法大学出版社,2005:361.

  [8]江必新.比较强制执行法[M].北京:中国法制出版社,2014:219.

  [9][韩]姜大成.韩国民事执行法[M].朴宗根,译.北京:法律出版社,2010:74-75.

  [10]廖中洪,何平.附条件执行名义审查程序体系论[J].学习论坛,2018,(11).

  [11]黄忠顺.执行力的正当性基础及其制度展开[J].国家检察官学院学报,2016,24(4):40-43.

  [12]马家曦.立案登记制下执行要件之分担审查论[J].中南大学学报:社会科学版,2019,25(2).

  [13]马家曦.执行内容确定之程序展开——以“执行依据”不明的解释及应对为中心[J].甘肃政法学院学报,2019,(3).

  [14]黄忠顺.民事执行机构改革的深度透析[J].法律科学,2016,(4):172.

  

作者简介

姓名:廖永安 张红旺 工作单位:湘潭大学法学院

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:孙志香)
W020180116412817190956.jpg
用户昵称:  (您填写的昵称将出现在评论列表中)  匿名
 验证码 
所有评论仅代表网友意见
最新发表的评论0条,总共0 查看全部评论

回到频道首页
QQ图片20180105134100.jpg
jrtt.jpg
wxgzh.jpg
777.jpg
内文页广告3(手机版).jpg
中国社会科学院概况|中国社会科学杂志社简介|关于我们|法律顾问|广告服务|网站声明|联系我们