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论我国知识产权行政保护模式之变革
2020年06月30日 07:19 来源:《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期 作者:戚建刚 字号

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  摘  要 在知识产权行政保护的主导目标、行政保护基础、行政保护作用、行政保护方式、行政保护对象、行政保护政治哲学观念等变项上,私益导向型行政保护与公益导向型行政保护的内容分别是:维护知识产权人的法定权利与维护和促进与知识产权有关的国家利益和社会利益;知识产权属于私权与知识产权是发展的重要战略资源和竞争力的关键要素;解决纠纷、查处违法侵权行为与加快建设知识产权强国;行政处罚、行政强制、行政裁决、行政调解等与行政指导、行政补贴、行政扶持、行政信息公开、行政预警、行政处罚、行政强制等;知识产权生命周期中的权利分配阶段与知识产权生命周期的所有阶段,特别是权利增值阶段以及消极国家观与积极国家观。私益导向型行政保护面临着难以解释知识产权行政保护机关公共权力不断扩大的现实,也难以预测我国知识产权行政保护实践发展的挑战。公益导向型行政保护是知识产权战略的重要内容,是经济新常态下实施创新驱动发展的基本工具,也适应了知识产权领域的“放管服”改革需要。公益导向型行政保护对知识产权法治建设的要求在于:需要深化对知识产权行政法制的研究,知识产权法基本结构需要调整,后民法典时代我国应当制定知识产权基本法。

  关键词 知识产权;公益导向型;私益导向型;行政保护

  基金项目 教育部人文社会科学重点研究基地重大项目(18JJD820002)

  作者简介 戚建刚,法学博士,中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士生导师;湖北 武汉 430073。

  无论在知识产权法实务部门之间,还是在知识产权法理论研究者之间,争议最持久、最激烈的非“行政保护”这一概念莫属。从20世纪80年代初,《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)首次颁布以来,“行政保护”便频频出现在各类知识产权的法律规范、政策文件之中,已经成为知识产权法律工作者不能轻易绕过去的问题。可是,纵观我国当代知识产权法40多年的发展史,可以发现一个让人感到困惑的现象,即只要国家在知识产权法领域内推行或者实施重大改革,知识产权法律工作者都会对“行政保护”展开一系列争论。特别是2014年12月10日国务院办公厅转发知识产权局等单位《深入实施国家知识产权战略行动计划(2014-2020年)的通知》,正式以官方文件形式提出“建设知识产权强国”的知识产权事业发展新目标以来,知识产权法律工作者对“行政保护”的争论显得更为激烈:行政保护与司法保护,谁主导?行政保护的范围到底有多大?行政保护是否背离知识产权是私权的属性?一些抱持知识产权法是民法的特别法观点的学者主张削弱、甚至废除行政保护[1]。一些深谙我国行政权的历史传统和知识产权保护现实的学者则认为,不仅不应当削弱行政保护,而且还需要将之建设成为具有中国特色的一项重要制度[2]。的确,“行政保护”似乎成为我国知识产权法上的一个“斯芬克斯之谜”。知识产权法律工作者之间对行政保护的持久且坚定的争论已经影响了立法者或者改革者制定知识产权法律和政策,也给基层知识产权实务工作者带来诸多困惑[3]。由此可见,科学回答知识产权行政保护到底是什么,以及我国应当坚持什么立场,不仅具有重要理论意义,而且还具有重大实践价值。

  回应上述难题,需要立足于我国知识产权行政保护的宏大而独特的实践创新,需要以一种动态的、发展的眼光来对待我国知识产权行政保护。我国知识产权行政保护,既不是欧美等知识产权强国的行政保护的翻版,也不是简单延续我国历史上存在过的行政保护的母版,而是一种主动适应经济高质量发展的战略目标对强化知识产权保护力度提出的新要求、新一轮科技革命对创新知识产权保护制度带来的新机遇、以及全球治理体系的复杂变化对知识产权保护的国际协调提出的新挑战的“特色版”和“时代版”。为实现这样一种目的,笔者尝试以改革开放以来我国知识产权行政保护的发展阶段为基点,以知识产权行政保护的主导目标、行政保护基础、行政保护作用、行政保护方式、行政保护对象、行政保护政治哲学观念等为变项,建构出知识产权行政保护的两大模式:私人利益导向型行政保护(以下简称“私益导向型行政保护”)与公共利益导向型行政保护(以下简称“公益导向型行政保护”);在此基础上,进一步分析私益导向型行政保护面临的挑战,以及公益导向型行政保护的合理性基础及其对知识产权法治建设的要求。

  一、知识产权行政保护两大模式

  根据德国著名学者马克斯·韦伯关于理想类型的一般原理,建构知识产权行政保护模式在理论上存在不同的基点,从而可以选择不同的选项[4](P80-90)。笔者以改革开放以来我国知识产权行政保护的发展阶段为基点,选择能够充分反映每一个阶段的知识产权行政保护特色的指标作为变项,即知识产权行政保护主导目标、行政保护基础、行政保护作用、行政保护方式、行政保护对象和行政保护政治哲学观念,通过考察这六个指标在不同发展阶段的特征º,抽象出知识产权行政保护的两大模式:私益导向型行政保护与公益导向型行政保护。

  之所以选择改革开放以来我国知识产权行政保护的发展阶段为基点,主要原因有两个:一是根据知识产权法学界的主流观点,新中国成立之初到改革开放之前,我国没有真正建立完整的知识产权制度,遑论行政保护制度[5]。党的十一届三中全会召开,才拉开了包括知识产权行政保护制度在内的整体知识产权法制建设序幕。二是纵观改革开放以来40年历程,我国知识产权行政保护虽然阶段特征明显,但行政保护制度并没有呈现断裂式发展,而是一种累积性发展。即前一阶段所形成的特色制度并没有被废除,而是在保留的基础上,增添新的元素。这就出现同一部知识产权法中既有20世纪80年代的内容,也有21世纪的内容。比如,1990年颁布实施的《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)在第46条规定了针对侵权行为的行政处罚的保护方式。从该条规定内容来分析,行政处罚所保护的法益主要是著作权人的财产权,属于典型的私权利。但2012年修订之后的《著作权法》在第48条规定了类似于1990年《著作权法》第46条针对侵权行为的行政处罚的保护方式之外,还增加规定了针对严重损害公共利益的侵权行为的行政强制的保护方式。可是,不同时期的同一部法律对侵权行为类型的规定却大同小异º。这就属于一种累积性发展:没有废除旧的行政保护形式,但增添了新的保护方式,并且所保护的法益也扩大到了公共利益。我国知识产权行政保护累积性发展状态容易造成误解,不同学者对知识产权行政保护所持的不同立场似乎都能在知识产权法上找到依据,但如果我们以一种整体的、发展的视角来观察,如果运用理想类型的方法来分析,则可以发现近40年以来,我国公益导向型行政保护越来越重要,尽管私益导向型行政保护依然存在。依据前文提出的衡量一种行政保护模式的六个指标,我们来比较分析作为两种类型的知识产权行政保护模式的主要特征。

  (一)行政保护主导目标

  私益导向型行政保护主导目标是维护权利人依据知识产权法所规定的财产权或者人身权。比如, 1982年实施的《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第37条规定了商标注册人对核准注册的商标和核定使用的商品享有的注册商标专用权。如果其所享有的此项权利受到他人不法侵害,那么行政机关就应当依法采取相应行政手段实施保护。对此,该法第39条规定,对侵犯注册商标专用权的行为,工商行政管理部门º有权采取责令侵权人立即停止侵权行为,对于情节严重的侵权行为,工商行政管理部门还可以采取行政罚款。这属于典型的保护商标注册人的私权利的行政保护。

  公益导向型行政保护主导目标是维护和促进与知识产权有关的国家利益和社会利益。比如,2008年修订的《专利法》第1条规定,专利法的基本目的之一是促进科学技术进步和经济社会发展。行政保护作为专利法的一项制度当然需要促进这一立法目的,而科学技术进步和经济社会发展自然属于国家利益和社会利益。对此,较为具体的行政保护方式可以以国家实施专利导航工程为例来分析。国家知识产权局于2013年4月发布《关于实施专利导航试点工程的通知(国知发管字[2013]27号)》,正式启动专利导航试点工程。根据该通知的规定,国家知识产权局通过行政指导和行政补贴等新型行政保护方式来优化产业的专利创造,鼓励专利的协同运用,培育专利运营业态发展,以提高产业整体素质和竞争力。促进国家整体产业升级换代无疑是国家和社会利益。国家知识产权局实施的这个专利导航工程就属于公益导向型的行政保护。

  由于私人利益和公共利益并不是泾渭分明或者截然对立的,特别是在知识产权领域,私人利益和公共利益联系尤其密切,由此,我们只能用“主导”这一术语来区分这两种行政保护模式所持的价值取向,意在表明,私益导向型行政保护也涉及维护公共利益,公益导向型行政保护也保护私人利益,区别在于它们对两种利益保护的侧重点不同。

  (二)行政保护基础

  私益导向型行政保护以“知识产权属于私权”的观念作为基础。《与贸易有关的知识产权协议》在序言中宣示知识产权是私权。我国权威知识产权法学者对之的解释是:它是私人的权利、私有的权利和私益的权利[6](P9)。知识产权属于私权隐含着国家权力,特别是行政权力应当持消极立场的意思——除非知识产权当事人之间发生了不能依赖自身力量可以解决的纠纷,并主动请求国家行政权力干预,否则,行政权力就应当保持中立。具体到行政保护,至少包含两层含义:一是人们对行政保护持不信任态度,尽可能限制行政保护的作用范围。这正如有学者所指出的,“私权神圣”和“私法自治”作为民法的基本理念,要求国家不应对于知识产权的保护问题随意插手[1]。二是对行政保护作极为狭义的理解,即将之定义为“救济”。我国早期一些知识产权法学者就是在“救济”意义上理解行政保护[7](P35-37)。

  公益导向型行政保护是以“知识产权是发展的重要战略资源和竞争力的关键要素”的观念作为基础[8]。将知识产权理解为国家的一种战略资源与英国女皇伊丽莎白(1558-1603)将专利作为一种皇室特权,用以发展英国经济,提升英国产业竞争力的工具颇为相似[9](P1255-1322)。知识产权属于国家发展的一种重要战略资源意味着国家权力特别是国家行政权力要积极主动维护和利用好这项资源,要让这种战略资源转变成现实生产力,国家行政权力再也不扮演类似“守夜人”的角色。具体到行政保护,也至少包含两层含义:一是人们对行政保护持信任态度,希望借助于行政保护来更好更快发展知识产权事业,产生更多更高质量的知识产品,实现知识创新和社会进步的目标,为国家经济和社会发展提供持久动力,在国际竞争中占据主动地位。二是对行政保护作本初含义的理解,即“保护”含有引导、促进、支持、扶持、帮助、照顾等多种意思,而“救济”仅仅是其中的一种意思,而且还不是主要的意思。

  (三)行政保护作用

  私益导向型行政保护作用主要是解决知识产权当事人之间的纠纷,查处侵权人的违法侵权行为。2008年修订的《专利法》第60条规定,专利工作部门对当事人之间的专利纠纷的行政裁决就属于典型的私益导向型行政保护。知识产权当事人之间的纠纷通常是因一方主体(侵权人)实施了对另一方主体(知识产权人)的侵权行为,知识产权行政保护机关通过行政裁决、行政处罚和行政调解等方式来解决纠纷,查处侵权人的违法侵权行为,保护被侵害人合法权利。我国早期一些知识产权法律工作者就持这种观点[10](P264-266)。私益导向型行政保护将其作用限于解决知识产权当事人之间的纠纷,事后保护被侵权人的合法权益,其实是“知识产权是私权”的观念的自然延伸,也与在“救济”意义上理解知识行政保护的观点一脉相承。

  公益导向型行政保护作用体现为诸多方面,比如,有效制裁反复侵权、群体侵权、恶意侵权等行为,构建公平竞争、公平监管的创新创业和营商环境;构建更有国际竞争力的开放创新环境,推动我国产业深度融入全球产业链、价值链和创新链,提升海外知识产权风险防控能力等等。当然,最基本的作用是加快建设知识产权强国,以便到2030年跻身创新型国家前列。如果从利益类型来分析,它们主要涉及国家和社会公共利益,诸如社会和经济进步利益、国家发展利益、国家物质利益、企业创新活力等。需要指出的是,公益导向型行政保护的作用虽然在《专利法》等知识产权基本法的立法宗旨中都有所体现,但具体规定在国家近年来所颁布实施的涉及知识产权强国建设的公共政策之中。诸如:2015年12月18日,国务院发布《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》;2018年7月31日,国家知识产权局发布《“互联网+”知识产权保护工作方案》等。不难发现,公益导向型行政保护的作用体现了“知识产权是一种战略资源,是提升国家竞争力的关键要素”的观念,也与行政保护的本初含义——照顾、促进、推动、引导、指导等——相匹配。

  (四)行政保护方式

  私益导向型行政保护的方式主要有四种:一是行政处罚。比如,1982年《商标法》第39条规定。二是行政裁决。比如,1992年的《专利法实施细则》第77条规定。三是行政调解。比如,2008年修订的《专利法》第60条规定。四是行政强制。比如,2008年修订的《专利法》第64条规定。除了这四种典型的行政保护方式之外,私益导向型行政保护方式还有行政检查、行政责令停止侵权行为等。从这些行政保护方式中不难看出,它们的作用主要是解决知识产权当事人之间的纠纷,保护被侵权人的合法权益。

  公益导向型行政保护的作用方式除了在形式上与私益导向型行政保护的作用方式存在类似之外,还有其他类型的作用方式。所谓形式上相类似是指,公益导向型行政保护在形式上也具有行政处罚、行政强制、行政检查等作用方式,但实质上却与私益导向型行政保护中的这些作用方式存在差异,诸如,前者体现为依据职权主动实施,针对反复侵权、群体性侵权、重大民生领域项目的假冒专利行为等重大违法行为;后者体现为被动性,即行政保护机关依据当事人的申请或者举报来进行实施,并且主要针对被侵权人受到侵害的事项。2009年、2011年、2013年和2015年,知识产权行政保护机关在全国范围内组织的名为“雷雨”“天网”“护航”和“闪电”的行政执法专项行动,就大量运用了公益导向型行政保护中的行政检查、行政调查、行政处罚等行政作用方式[11](P364-365)。如果从类型来分析,公益导向型行政保护中的这些行政作用方式可以称为行政执法类行政保护。

  除了行政执法类行政保护方式之外,根据知识产权学界现有主流观点——行政保护可以分为行政管理、行政服务和行政执法,公益导向型行政保护作用方式还包括行政管理类行政作用方式和行政服务类行政作用方式[12](P195)。比较典型的五种:一是行政指导。对此,《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》规定,创新商标行政指导,提升企业运用商标制度能力,打造知名品牌。二是行政补贴。对此,《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》明确规定,运用财政资金引导和促进科技成果产权化。三是行政信息公开。对此,《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》规定,建立财政资助项目形成的知识产权信息披露制度。四是行政扶持。对此,《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》规定,培育知识产权优势企业。出台知识产权优势企业建设指南,引导优质服务力量助力企业形成知识产权竞争优势。五是行政预警。对此,《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》规定,建立健全知识产权保护预警防范机制,将故意侵犯知识产权行为情况纳入企业和个人信用记录。

  分析这五种典型的公益导向型行政保护作用方式可以发现,知识产权行政保护机关主要是以服务者的身份出现,在诸多场合担当着类似于美国学者卡斯·桑斯坦所说的“助推者角色”[13](P1-23)。这些行为的主要作用是为创新主体创造、运用和转化知识产权提供一个良好的发展环境,是为它们提供信息、技术、资金和政策支持。

  (五)行政保护对象

  为了正确区分这两种类型的行政保护在保护对象上的差异,有必要阐释何为保护对象。这就需要引入一个基本概念,即知识产权生命周期。知识产权生命周期是从知识产权价值角度来分析知识产权的一个比喻性概念。它通常包括三个阶段:权利确认、权利分配和权利增值。知识产权行政保护对象则是行政保护机关行使公共权力所指向的知识产权生命周期中的一个或者几个阶段[11](P306)。

  私益导向型行政保护对象是知识产权生命周期中的分配阶段的权利。比如,有学者认为,知识产权行政保护是知识产权行政管理机构运用行政手段打击侵犯知识产权的不法行为,维护权利人的正当利益[14](P29)。这里所谓“打击侵犯知识产权不法行为”主要指知识产权的权利分配阶段,具体体现为“救济”。1990年的《著作权法》第46条规定的著作权行政管理部门对侵权行为给予没收非法所得、罚款等行政处罚就是对权利分配阶段的保护。

  公益导向型行政保护对象是知识产权生命周期中的所有阶段的权利,并且重心开始向增值阶段的权利转移。近年来,国家推行知识产权运营服务体系则属于典型的对增值阶段权利的行政保护。比如,2018年5月8日,财政部办公厅、国家知识产权局办公室发布《关于2018年继续利用服务业发展专项资金开展知识产权运营服务体系建设工作的通知》。该通知规定财政部、国家知识产权局继续在全国选择若干重点城市,支持开展知识产权运营服务体系建设。国家之所以将行政保护重点转移到知识产权的增值阶段的权利,一个重要原因是市场主体缺乏相应的平台、信息和能力来转化知识产权。权威研究表明,就专利的转化率和产业化率而言,不少行业和企业存在着有技术无专利、有专利无应用、有应用无产业的现象。我国技术成果的市场转化率远低于发达国家市场转化率[15](P16)。

  (六)行政保护的政治哲学观念

  习近平总书记曾经精辟地指出,“法治当中有政治,没有脱离政治的法治”[16](P34)。英国行政法学者也说过:“每一种行政法理论背后,皆蕴藏着一种国家理论。”[17](P1)可见,公法不过是一种政治话语[18](P8)。从部门法归属分析,知识产权行政保护其实属于行政法范围,由此,在某种意义上,知识产权行政保护属于一种政治话语,是一种政治事物。而所谓政治哲学,根据施特劳斯的观点,旨在了解政治事物的本性以及正当的或好的政治秩序。施特劳斯认为,政治事物的精髓不是中立,而是对人们的服从、效忠、决定或者判断提出主张;如果没有根据好的或正义的标准来衡量他们的主张,他就没有理解这些主张作为政治事物的真实面目;要做出健全的判断,人们必须知道真正的标准;政治哲学的使命就是竭力获取这些标准的真正知识[19](P3)。可见,简而言之,从政治哲学角度来探讨行政保护,就要为人们判断行政保护是否具有正当性提供一种本质性知识。而行政保护的政治哲学观念则是为其提供正当性的基础性理念。进一步而言,就是能够为私益导向型行政保护和公益导向型行政保护提供正当性的最基本的政治理念。

  基于一切政治理论或者国家学说的逻辑起点都是为了解决国家与个人的关系:“一切政治思想产生的先决条件,就是必须意识到个人与国家的对立,因为每一个政治思想家的任务就是调和并消除这种他已意识到其力量的对立。意识不到这一对立,一切政治学的问题——涉及国家的权力基础和法律源泉的问题——就都失去了意义。不调和这一对立,这些问题就没有一个能得到解决。”[20](P2)笔者认为,私益导向型行政保护的政治哲学观念是消极国家观,而公益导向型行政保护的政治哲学观念则是积极国家观。消极国家观的内核是:尊重市场主体的选择,市场主体是自身事务和利益的最佳判断者;行政的功能是消极地维护市场秩序;行政权以单纯执行法律的面目出现;行政机关几乎没有自由裁量权。积极国家观的内核是:行政在以宏伟的目标引领下,积极、主动解决各类社会问题;行政以自身的意志和力量作用于市场主体,市场主体是行政实现特定目标的工具;行政不仅执行法律,而且还制定公共政策;行政机关享有广泛的自由裁量权。

  私益导向型行政保护以消极国家观作为自身政治哲学基础。这与它将知识产权视为私权的观念呈现一种相互匹配、补充和制约的关系。知识产权是私权,是市场主体的私人事务,因此,国家的角色应当保持在市场主体自身无法解决这种私人事务的场合中,国家不应当随意干预市场主体的活动。公益导向型行政保护则以积极国家观作为自身的政治哲学基础。这与它将知识产权作为国家一种战略资源的观念也呈现相互支撑和相互依存的关系。由于知识产权是国家实现宏大目标的资源,因而再也不是市场主体的私人事务,国家就可以名正言顺地将自身的意志和愿望贯穿于知识产权事业发展全过程。国家可以运用多种手段与市场主体共同推进知识产权发展,共同实现诸如创新型国家建设的知识产权事业理想。

  通过对知识产权行政保护主导目标、行政保护基础、行政保护作用、行政保护方式、行政保护对象和行政保护政治哲学观念的各自内容分析,可以发现私益导向型行政保护与公益导向型行政保护的特点及其差异。对此,可以用表1来表示。但需要指出的是,私益导向型行政保护和公益导向型行政保护是认识我国知识产权行政保护的两种理论模型,它们之间并不是相互排斥和截然对立。

  

表1  知识产权行政保护两大模式

作者简介

姓名:戚建刚 工作单位:中南财经政法大学知识产权研究中心

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